Sentencia Civil Nº 300/2012, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 194/2011 de 18 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00300/2012

Rollo Núm. .................. 194/2011.-

Juzg. 1ª Inst. Núm......... 2 de Torrijos

J. Ordinario Núm.......... 1547/2009

SENTENCIA NÚM. 300

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

D. VICTOR RAFAEL RIVAS CARRERAS

En la Ciudad de Toledo, a dieciocho de Septiembre de dos mil doce.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 194 de 2011, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Torrijos, en el juicio Ordinario núm. 1547/09, en el que han actuado, como apelante Nemesio Y Evangelina , representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Margarita Ramos Alonso Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Francisco José García Ruiz; y como apelado DESARRROLLOS URBA NO S PROSAN S.L., representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Maria Ángeles González López.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICTOR RAFAEL RIVAS CARRERAS que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Torrijos, con fecha 9 de Julio de 2010, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que procede desestimar la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Margarita Ramos Alonso Rodríguez, en nombre y representación de D. Nemesio y Dª. Evangelina contra Desarrollos Urbanos Prosan S.L. en reclamación de 27.000 euros.

Que procede estimar la demanda reconvencional por la Procuradora de los Tribunales Dña. Maria de los Ángeles González López, en nombre y representación de Desarrollos Urbanos Prosan S.L contra D. Nemesio y Dª. Evangelina , condenando a la parte actora a otorgar escritura publica de compraventa en el plazo de 30 días desde la firmeza de la sentencia.

Se impone a la parte actora el pago de las costas causadas.

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por D. Nemesio y Dª. Evangelina , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone el presente recurso por la representación de Nemesio y Evangelina contra resolución de la juez "a quo" que desestima la demanda interpuesta por aquellos contra Desarrollos Urbanos Prosan S.L., y en la que interesaban la devolución por duplicado de la cantidad entregada a dicha demandada, (como parte del precio del inmueble pactado en contrato de reserva y compromiso de compraventa) en concepto de arras penitenciales, a la vista del incumplimiento del vendedor demandado.

Se alega como motivo del recurso el de error en la valoración de la prueba.

Entiende dicha recurrente que, contra lo manifestado por el Juez "a quo", las partes conocían que la fecha de entrega de las viviendas era elemento esencial del contrato, y, al no considerarlo así, aquella no ha tenido en cuenta, ni el resultado del interrogatorio de las partes, ni las documentales aportadas. La entrega de la "vivienda futura sobre plano" debía efectuarse dentro de la fecha máxima acordada, diciembre de 2007, y lo que al no cumplirse por la demandada, ésta frustró las expectativas puestas sobre la vivienda, y quedó obligada por tanto a devolver las cantidades entregas, 3.000 euros en el contrato de solicitud de reserva, y posteriormente, 12.000 euros tras la firma del contrato de compromiso de compraventa, como arras penitenciales. Y dicha entrega no se efectuó porque la vivienda no se encontraba en condiciones de escrituración, pues, ni estaba terminada, ni contaba con los permisos o autorizaciones necesarias, y no siendo citados los compradores hasta casi seis meses mas tarde de lo pactado. La juzgadora, a juicio de los recurrentes, no ha tenido en cuenta lo manifestado en el interrogatorio por aquéllos asegurando que la vivienda era necesaria para su hijo, y necesidad puesta de relieve a la comercializadora de la demandada, (con la que se firmó el contrato y única con la que los actores podían contactar al no conocer el domicilio y teléfono de dicha demandada) así como anomalías de la vivienda (docs. nº 5 y 6 de la demanda).

Igualmente se alega en el recurso que el contrato ha sido redactado unilateralmente por dicha comercializadora, verdadero contrato de adhesión, y lo que alegado en el fundamento sexto de la demanda, nada de ello menciona el juez "a quo", pese a que en el clausulado del segundo contrato la posición de superioridad de la demandada se manifiesta: por la asuncion por la actora y compradora de los gastos de cancelación hipotecaria, por la falta del aval bancario o contrato de seguro conforme a la ley 57/1968 de 27 de julio por las cantidades entregadas, por la elección del notario que debía corresponder a la compradora, según el art. 142 del Reglamento Notarial y por la falta de deber de información recogió en RD 515/1989 de 21 de abril.

Insiste finalmente una vez más la actora apelante en que la finca no podía escriturarse a tenor de la documental aportada en su contestación a la demanda (docs. nº 2 a 6) y dado que los bancos no le daban financiación, pues la vivienda carecía de las condiciones mínimas de habitabilidad, y no estaba libre de cargas y gravámenenes, ni siquiera terminada (estaba la vivienda sin ventanas, puertas, griferías, sin licencia de primera ocupación, sin seguro docenal, etc.)

Se añade en el recurso petición de condena en costas de la demandada por su temeridad y mala fe, al ser ella, y no la actora, la incumplidora.

La parte demandada y apelada se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO: A la hora de revisar la valoración probatoria efectuada por el juez de primera instancia obviamente se impone a este tribunal la debida cautela pues no olvida que, en su valoración aquel parte de una singular posición, que le dota de especial autoridad al respecto, tal la de poder apreciar directamente la efectividad de los medio de prueba practicados, conforme a los principios de inmediatez, contradicción y oralidad, inherentes al acto de vista que preside, y lo que, entendemos, veda a este tribunal, en nuevo examen, cualquier rectificación en el uso de aquellos medios pro parte del juez "a quo", con el peligro de "sustituirle" en su actuación jurisdiccional, salvo cuando, de un ponderado examen de lo actuado, se ponga de relieve un claro y manifiesto error de dicho juez "a quo".

TERCERO: El juez "a quo" da cumplida explicación del camino probatorio que le ha llevado a concluir inexiste el incumplimiento en que los actores pretenden ha incurrido la demandada vendedora "Desarrollos Urbanos Prosan S.L", y que, a juicio de aquéllos, debía producir la devolución por duplicado, por parte de esta última, de la cantidad recibida en concepto de arras penitenciales; y que es por lo que en definitiva se reclama.

Así lo hace en el F.J. 2º de su sentencia, en cuyo párrafo 5º establece: "Queda por tanto acreditado que, a fecha 30 de diciembre de 2007 , no estaban concluidas las obras o, al menos, no se procedió a la citación para otorgar la escritura de compraventa. Ello se reconoce por la propia demandada cuando aporta como documentos 2 (acta de recepción del edificio terminado de fecha 24 de enero de 2008) y 5 (licencia de primera ocupación de fecha 23 de abril de 2008). Este retraso no puede ser calificado de incumplimiento de sus obligaciones por parte de la vendedora, sino de mora que, eventualmente, podía ser indemnizable, como manifestó el propio vendedor en la comunicación de 7 de mayo de 2008. Ello es así porque, dada la naturaleza del contrato y de su objeto, un mero retraso en la entrega no hace imposible el cumplimiento posterior de la prestación. Es más, en el apartado Primero del "convienen" se pactaban arras penitenciales para el caso de desistimiento pero no para el de incumplimiento, lo que hace que éste, de concurrir, se regiría por las reglas generales del Código Civil, particularmente por el art. 1124 , caso de pedirse judicialmente la resolución. Por otra parte para haber incumplimiento propiamente dicho, habría sido necesaria pactarlo expresamente. Y darle, convencionalmente, el carácter de termino esencial a la fecha de 30 de diciembre. En cuanto al comportamiento negocial del comprador, al margen de las visitas descritas en el interrogatorio, no acredita el actor, que existieran conversaciones que mostraran un interés en el mantenimiento del negocio o que, al menos, pidieran explicaciones respecto del retraso".

CUARTO: Pues bien, otro no puede ser el resultado de la prueba practicada. Se pacta (folio 26 de los autos, "contrato de compromiso de compraventa con arras penitenciales", cláusula 1ª) que "PF6 Gestión Inmobiliaria S.L. recibe en nombre de la propiedad (a saber Desarrollos Urbanos Prosan S.L.) la suma detallada anteriormente en concepto de arras penitenciales del art. 1454 del Código Civil , en ejercicio de las cuales la propiedad podrá desistir de la venta convenida devolviendo las arras por duplicado, y los comparadores podrán desistir perdiendo las entregadas". Se pacta ciertamente que la escritura pública se firmara ante notario como máximo en diciembre de 2007 (cláusula 3ª), como también lo es que el requerimiento que tiene lugar el 7 de mayo de 2008 por parte de la vendedora Desarrollos Urbanos Prosan S.L. a los compradores, para efectuar escritura de compraventa (folio 27 de los autos) se hizo con posterioridad a dicha fecha, en concreto para el 18 de junio de 2008, (y constando la terminación de las obras el 24 de enero de 2008, folio 63 de los autos y la obtención de la licencia de ocupación el 23 de abril, folio 68). Sin embargo en dicho requerimiento también se dice que "en ejecución y cumplimiento del contrato estamos a su disposición para cualquier duda y aclaración del motivo del retraso y entendemos que si esto le ha generado algún tipo de gasto justificado lo asumiremos sin problema alguno por existir un compromiso adquirido por nuestra parte", y lo que no se corresponde, en absoluto, con lo que como falsamente se dice en la demanda, que en dicho burofax "Desarrollos Urbanos Prosan S.L. reconoce el compromiso adquirido derivado del incumplimiento derivado el retraso en la fecha de entrega de la vivienda, siendo la fecha de entrega un elemento esencial del contrato, pero a mayor abundamiento y desfachatez, la demandada amenaza resolver el contrato privado y con quedarse con las cantidades entregadas si no se formaliza la escritura, lo que hace con una total falta de diligencia debida".

QUINTO: Lo único cierto es que sí hubo retraso, que no incumplimiento por parte de la vendedora, que el retraso fue solo de unos 6 meses (el que va de diciembre de 2007 a 18 de junio de 2008), y que, en modo alguno, ha justificado la recurrente la esencialidad del referido plazo de entrega, y, en consecuencia, que de su incumplimiento derivara el pretendido incumplimiento y frustración del contrato, y respecto a lo cual solo se afirma en ultimo momento, en el recurso, que la vivienda era de urgente necesidad para un hijo, pero sin aportar nada que avale tal alegación. Al igual que tampoco se acreditan las deficiencias o anomalías y cargas y gravámenes que se dice presentaba la vivienda una vez terminada, alegaciones éstas sin duda a mera conveniencia y oportunidad, ya que tampoco nada justifica, ni prueba, tamaña afirmación.

Entendemos pues, con el juez "a quo", que es el comprador quien, por los motivos que fuera, perdió interés en la adquisición de la vivienda, alegando una causa de resolución contractual que no se había pactado y negándose posteriormente a firmar la escritura publica alegando el retraso referido y otros incumplimientos, pero que, por lo dicho, tal incumplimiento no ha sido sino el de la propia actora y aquí apelante.

SEXTO: Damos pues prioridad a la valoración probatoria del juez de primer grado, al igual que es obligado dársela en materia de interpretación contractual, cuando, como acontece en el presente caso, hemos visto que tal valoración, ni es irrazonable, ni arbitraria.

Se impone pues la resultancia de aquélla en el sentido de que si bien ha habido retraso, no ha habido sin embargo verdadero incumplimiento de la vendedora. El incumplimiento en todo caso seria de los compradores.

A la misma conclusión se ha llegado en supuestos "sustancialmente iguales" en sentencia de esta A.P. Sección 1ª, de 9 de noviembre de 2010, donde con cita de otras, de 27 de enero y 15 de junio de 2010, se establece que "el mero retraso en la entrega de la vivienda en un contrato de compraventa de inmuebles con ejecución de obra por el constructor, no tiene por regla general carácter resolutorio, pues lo verdaderamente determinante es si el incumplimiento, o los incumplimientos que el adquirente relata en su demanda, son de carácter esencial y permiten por tanto la resolución del contrato".

En el mismo sentido se pronuncian las sentencias del T.S. de 20-06-80 , 28-02-86 , 5-12-2002 y según las cuales para que la resolución pueda ser acogida no es bastante un simple retraso en el cumplimiento de las obligaciones de una de las partes, para permitir a la compradora resolver el contrato y pretender la devolución de las arras, sino que ha de patentizarse la existencia de una voluntad obstativa al cumplimiento de lo convenido que por su trascendental importancia pueda justificar su resolución.

Ciertamente la precitada sentencia de T.S. de 5 de diciembre de 2002 , examina un supuesto en que no puede estimarse que el retraso sea irrelevante a efectos de resolución del contrato, pero ello es así porque la cláusula que establece el plazo de entrega aparece como esencial y se ha excedido, en el caso examinado en aquella sentencia, en más del doble el plazo de entrega pactado entre las partes.

En el mismo sentido estimamos buena, como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código Civil, la referencia a las reglas contenidas en el texto de los Principios del Derecho europeo de contratos (PECL) cuyo art. 8.103 PECL, contempla como supuestos de incumplimiento esencial, por una parte el caso en que la estricta observancia de la obligación forme parte de la esencia del contrato; el caso de que el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenia derecho a esperar de acuerdo con el contrato; y el caso de incumplimiento intencional que de razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento. Ninguno de tales supuestos se acreditan en nuestro caso. No ha existido error en la valoración de la prueba. El motivo debe ser pues desestimado.

SEPTIMO: Por lo que respecta a los demás motivos del recurso y que ya fueron planteados ante el juez "a quo" el mismo, en su sentencia, da breve, pero determinante explicación, para rechazarlos, y la que compartimos.

Así en el penúltimo párrafo del F.J. 2º de aquélla establece respecto al incumplimiento de la obligación de afianzar las cantidades entregadas a cuenta, que este incumplimiento "por otra parte, no puede calificarse de esencial, pues no atenta a la finalidad, ni a la causa del contrato, la falta de concertación de tal aval, sin perjuicio de las responsabilidades en que, por ello, pudiera incurrir la demandada".

De otra parte tampoco el hecho de que el notario lo designe o elija finalmente la vendedora, y que los gastos de cancelación hipotecaria sean a cargo de la compradora, son relevantes a la hora de determinar un abuso de superioridad por parte de la vendedora que rompa el equilibrio contractual, y que, aún en caso contrario, solo justificaría una nulidad del contrato, que tampoco se solicita en la demanda.

El motivo debe ser pues desestimado.

OCTAVO: Conforme a los arts. 394 y 398 de la L.E.Civ . procede imponer al apelante las costas causadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Nemesio Y Evangelina , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Torrijos, con fecha 9 de Julio de 2010 , en el procedimiento núm. 194/2011, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. VICTOR RAFAEL RIVAS CARRERAS, en audiencia pública. Doy fe. En Toledo a 31/10/2012.