Sentencia Civil Nº 300/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 485/2014 de 30 de Octubre de 2014

Encabezamiento

ROLLO núm. 485/14 - K -

SENTENCIA número 300/14

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

Ilmos. Sres.:

Dª Rosa María Andrés Cuenca

Dª María Antonia Gaitón Redondo

Dª Purificación Martorell Zulueta

En la ciudad de Valencia, a 30 de octubre de 2014.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Purificación Martorell Zulueta,el presente Rollo de Apelación número 485/14,dimanante de los Autos de Juicio Verbal 1365/13,promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Torrent (anteriormente Mixto 7),entre partes; de una, como demandantes apelantes,CUBILONSA, SL y Segismundo , representados por el procurador Luis José Cervelló Peremarcha, y asistidos por el letrado Juan A. Abad Criado, y de otra, como demandado apelado,BANKIA, SA, representada por el procurador Onofre Marmaneu Laguía, y asistida por la letrado Asunción Lluch Galán.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia apelada, pronunciada por el señor Juez de Primera Instancia número 4 de Torrent (ant. Mixto 7), en fecha 7 de febrero de 2014 ,contiene el siguiente FALLO: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMOla demanda interpuesta por el Procurador D. Luís José Cervelló Peremarch, en nombre y representación de Cubilnsa S.L. y de D. Segismundo y, en consecuencia, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa Bankia S.A. de los pedimentos formulados contra ella, imponiendo las costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia, tramitándose la alzada, con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.-Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la entidad CUBILONSA SL y DON Segismundo se interpone recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Torrente de 7 de febrero de 2014 por la que se desestima la demanda por ellos formulada contra la entidad BANKIA S.A, en ejercicio de la acción de nulidad de contrato de permuta financiera de intereses por vicio de consentimiento.

Argumenta la recurrente - folio 146 y los siguientes de las actuaciones - que la sentencia dictada en la instancia no es ajustada a derecho y tras referirse al contrato suscrito entre las partes el 14 de mayo de 2008 y destacar la existencia de liquidaciones negativas y perjuicios por importe de 3.381,52 euros, manifiesta su disconformidad con la definición que del contrato se contiene en la resolución apelada, destacando otras que a su juicio son mejores dimanantes de las resoluciones judiciales que cita en defensa de sus intereses. Argumenta igualmente que los Bancos eran conocedores de la evolución que iban a sufrir los tipos de interés tal y como se desprende de las publicaciones en internet, por lo que considera que los mismos han utilizado su posición preminente para beneficiarse a costa de los clientes. Tras señalar el marco normativo aplicable al caso y citar el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , alega:

1) Que el contrato le fue ofrecido por la entidad demandada aprovechando la existencia de una relación de confianza.

2) Que no hubo información precontractual.

3) Que no se realizó el test de conveniencia ni se le informó del desplome de los tipos de interés que se produjo en 2009.

4) Que no se le informó de los riesgos del contrato con carácter previo conforme a la normativa MIFID cuando no consta que el administrador de la sociedad tuviera conocimientos financieros.

5) Invoca la normativa aplicable en materia de vicio de consentimiento y argumenta que consta acreditado que medió error esencial en la contratación.

6) No hizo quejas porque ni siquiera era consciente del error padecido, y que su situación es similar a la de 'David' frente a 'Goliat'.

Y postula la revocación de la sentencia dictada en primera instancia y la íntegra estimación de la demanda.

Se opone al recurso de apelación la representación de BANKIA, SA, que argumenta cuanto ya expuso al tiempo de contestar a la demanda y afirma que el administrador Sr. Melchor admitió que ni siquiera leyó el contrato no habiendo procedido a la denuncia de la nulidad durante la vigencia del mismo. Invocó el principio de conservación de los contratos y alegó que la Sentencia apelada hace una correcta valoración de la prueba practicada tanto en lo relativo al perfil del demandante (empresa dedicada a la promoción inmobiliaria, siendo su administrador, a su vez, administrador de otras seis sociedades dedicadas a la misma actividad), como al resto de los extremos discutidos. Señala que el CIRBE de la sociedad era superior a los 500.000 euros, que se reconoció la firma del contrato sin leerlo y que se presuponen conocimientos a quien ostenta la administración de varias sociedades para saber que lo que contrataba no era un seguro. Añade a lo anterior que no concurren los presupuestos para apreciar el vicio de consentimiento que se denuncia pues el Sr. Blas dio toda la información, que además resulta de la mera lectura del contrato (con entrega del folleto documento 9 de la contestación). Don. Blas explicó con toda claridad la naturaleza, fundamento y riesgos del contrato, así como la finalidad del mismo que no era otra que la de estabilizar los costes financieros, habiendo procedido a advertir sobre las consecuencias del contrato. No se conocía la futura evolución de los tipos de interés y el contrato suscrito entre las partes no era especulativo porque estaba vinculado a un préstamo de 300.000 euros. Argumenta que en la Sentencia se ha hecho un análisis exhaustivo de la documentación, de la que resulta la información esencial, incluida la relativa al coste de cancelación. Negó la existencia de conflicto de intereses y sostuvo, finalmente la correcta aplicación de la normativa relativa a los contratos de permuta financiera de intereses y la eventual confirmación del contrato - para el caso de apreciarse el incumplimiento de formalidades - pues la parte actora recibió las liquidaciones, las pagó y presenta la demanda una vez vencido el contrato por lo que en cualquier caso se habría producida la confirmación tácita del mismo. E interesa la desestimación del recurso de apelación e imposición de las costas a la parte actora.

SEGUNDO.- Para una adecuada resolución de las cuestiones sometidas a nuestra consideración conviene la cita de la doctrina del Tribunal Supremo que dimana de las Sentencias de 20 de enero de 2014 (Pleno; Pte. Sr. Sancho Gargallo), de 7 de julio de 2014 (Roj:STS 2659/2014) y 8 de julio de 2014 (ROJ: STS 2666/2014), de las que se desprenden los criterios de interpretación y aplicación de la normativa específica de protección de inversor no experimentado y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento. En palabras del Tribunal Supremo, y a los efectos del presente procedimiento, destacamos los siguientes:

1.-... el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ...

2.- ... la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad , cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero dirigido, además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.

3.- ... según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011), [... ] tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público '.

4.- El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo [...] la omisión del test [...] , si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

5.- ... no pueden aceptarse las alegaciones sobre la suficiencia del contenido del contrato para excluir el deber de información precontractual que pesa sobre el banco recurrente, tesis que cede ante la presunción derivada, según la doctrina que ha quedado expuesta, del incumplimiento de la realización del test de idoneidad.

6.- ... en cuanto a la alegación relativa a la carga de la prueba del error y su atribución a quien lo alega solo cabe precisar -[...] - que no puede tenerse en consideración por esta Sala ante la presunción derivada del incumplimiento del deber de realización del test de idoneidad y el hecho declarado en la sentencia recurrida según el cual el swap se les ofreció a los demandantes, sin información precontractual, como un producto para evitar el perjuicio de las subidas de interés que pudieran afectar a su hipoteca.

TERCERO.- Este Tribunal, en uso de la función revisora que le atribuye la apelación en el artículo 456.1 de la LEC , ha procedido a examinar de nuevo las alegaciones respectivamente deducidas por las partes, así como las pruebas practicadas en el proceso, y de tal proceso revisor se desprende:

2.1. La suscripción entre BANCAJA y la entidad CUBILONSA SL el 14 de mayo de 2008, del contrato marco de permuta financiera de intereses (documento al folio 47) en el que constan las condiciones particulares pactadas, las condiciones generales, las 'preguntas más frecuentes' - con las respuestas a las mismas, y entre ellas, las relativas a la posibilidad de liquidaciones negativas en función de la evolución de los tipos de interés - y el anexo a dicho contrato (folio 53) en el que se establece un nocional de 300.000 euros, la fecha de inicio de la operación (30 de mayo de 2008) y el vencimiento de la misma el 30 de noviembre de 2011. El contrato tenía un límite de riesgo de 12.000 euros (folio 47) y consta en el anexo, en cuadricula destacada antes de la firma, la referencia al AVISO IMPORTANTE relativo a los riesgos de la operación.

No consta acreditado que con anterioridad a la expresada fecha se hubiera realizado el test de conveniencia a los administradores de la entidad demandante ni la clasificación que tenía la sociedad actora. Tampoco consta acreditado que previamente a la firma del documento hubiera reuniones informativas acerca de las características y riesgos de la operación, ni entrega de fichas o folletos relativa a tales extremos.

2.2. Durante la vida del contrato - folio 62 y siguientes - se produjeron liquidaciones positivas y negativas como se desprende del propio escrito de demanda (folio 5 de las actuaciones) en relación con el contenido del extracto unido al folio 62.

2.3. De la información dimanante del Registro Mercantil (folio 106) resulta que la sociedad actora tiene por objeto social la promoción inmobiliaria, ostentando su administración mancomunada los Sres. Fidel y Ildefonso .

2.4. En el acto de juicio se practicó la siguiente actividad probatoria:

a) La declaración Don. Blas - empleado de la entidad bancaria y director de sucursal - que intervino en la celebración del contrato y explicó, en lo que a éste en concreto se refiere que: 1) fue posiblemente él quien ofreció la cobertura a la entidad demandante para estabilizar los tipos de interés en relación con el CIRBE y los préstamos que tenía contraídos para la promoción inmobiliaria a la que se dedicaba la empresa. 2) El testigo no recordaba si en el caso concreto se procedió a la realización del test de conveniencia, pero afirmó que en esa época se actuaba con cierta laxitud. 3 ) Aseveró haber explicado que se trataba de un producto para estabilizar los tipos de interés que podrían producirse liquidaciones negativas y que nunca antes en la secuencia histórica se había producido una caída tan grande de los tipos de interés. 4) Afirmó haber entregado un resumen o ficha del producto y que la información resulta del propio contenido del contrato porque todo salía junto cuando procedían a la impresión, sin que pudieran elegir qué documentación emitían y que no. 5) Creyó recordar que el contrato se firmó en la oficina y que se dio copia de todo el contenido del contrato. 6) Afirmó que al principio hubo liquidaciones positivas.

b) Don Melchor (a partir del minuto 40 del soporte de grabación individual) compareció como testigo y manifestó tener una participación en la sociedad y haber estado presente en la comercialización del producto indicando que se lo vendieron sin explicarles mucho, pues afirmó que la operación fue impuesta por la entidad bancaria y aceptada ante la necesidad de renovación de un préstamo. Afirmó que por toda explicación les dijeron que tenían que firmar para estabilizar los tipos de interés y que era positivo para la sociedad. El testigo vinculó la firma del contrato a la relación de confianza que tenía con la entidad, con la que trabajaban desde 2005 y a la que acudían con frecuencia. Reconoció que el administrador firmó sin leer el contrato, que les dijeron que su objeto era cubrir los tipos de intereses e ignoraban que se trataba de un producto tóxico. Finalmente manifestó no saber si tuvo liquidaciones positivas, y si bien han tardado en demandar fue porque no sabían que era una estafa y al salir todo lo de los bancos (preferentes...) lo han intentado para ver si se puede recuperar algo.

CUARTO.- Del conjunto de la actividad probatoria descrita, y teniendo presente el hecho de no haber sido realizado el test de conveniencia - preceptivo a la fecha de la contratación -, así como la ausencia de prueba objetiva sobre la existencia de reuniones previas al momento en que se procedió a la firma del contrato y entrega de la documentación relativa al mismo (visto el tenor de las declaraciones practicadas en el acto de juicio), no podemos considerar que, en este caso, haya quedado destruida la presunción a que se refiere la doctrina del Tribunal Supremo anteriormente expuesta en relación a la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados.

Tenemos declarado en Sentencia de 23 de septiembre de 2014 (Rollo 312/2014 . Sra. Andrés Cuenca ) que: 'la carga de la prueba de la información compete al banco, que debe acreditar que, en fase precontractual, existió conciencia y conocimiento pleno de los riesgos y consecuencias del producto que se trataba de suscribir y en fase contractual, al ser contrato de adhesión, las cláusulas han de ser claras, sencillas y con justo equilibrio entre las partes [...] la demandada - entidad bancaria- ha de acreditar el cumplimiento de su obligación de información, de forma extensa, clara, transparente y asegurándose siempre de que el suscriptor del contrato sepa qué contrata, cuáles son los riesgos y cuáles las características del producto, siendo indiscutido y no controvertido que el swap-permuta financiera- es un contrato complejo...'.Y en Sentencia de 6 de octubre de 2014 (Rollo 260/2014 . Pte. Sra. Gaitón Redondo), en un supuesto en el que, como ahora, no constada la previa realización del test MiFID que la sala ha reiterado en diversas resoluciones que 'no se trata simplemente de una infracción administrativa, sin incidencia en el denunciado vicio del consentimiento, puesto que, aparte de ser una apreciación inexacta -ya que, sabido es, el consentimiento válidamente prestado exige de una previa información que ha de ser de mayor transparencia y exhaustividad en función de la propia calificación que quepa conferir al cliente- lo que obviamente exige estricto cumplimiento de la obligación aludida' ( Sentencia 17/09/13 ; Pte. Sra. Andrés). Por ello, y como indicábamos en esa misma resolución, aún cuando pudiera considerarse negligente la actuación del legal representante de la actora al suscribir el contrato, 'tal cuestión sería, en cualquier caso, de valoración posterior a la precedente, de modo que si no se ha cumplido en debida forma con la normativa a que anteriormente aludíamos - MIFID - ni se ha informado con claridad y exhaustividad de los escenarios posibles mal podremos concluir que la firma sin la debida comprensión por parte del demandante sólo a él es imputable, pues es un principio básico y lógico en la valoración de este tipo de relaciones contractuales que el consentimiento ha de venir precedido de información y cumplimiento de obligaciones por la entidad bancaria, y sólo después de que éstas se hayan acreditado, pasa a examinarse la actuación de la otra parte contratante, a la que se ofrece el producto, no cabe desconocerlo por el banco, atendiendo a una petición de estabilización de los gastos financieros, difícilmente compatible, en abstracto, con el comportamiento ulterior del producto, y con independencia -lo que también es elemento posterior- del componente aleatorio de aquel o de las muy especiales circunstancias producidas desde finales de 2008, con posterioridad a la suscripción del producto'.

En el caso que ahora nos ocupa no hay prueba cumplida de la existencia de esa información precontractual, sin que la mera entrega de la copia del contrato tras la impresión del documento en que se plasma (y su firma al final del documento) sea suficiente, máxime cuando la Sentencia apelada afirma (y se desprende del conjunto de la prueba practicada) ' que no consta acreditado que la entidad bancaria entregara un folleto informativo previo sobre el producto a contratar ni tampoco que facilitara el contrato con anterioridad'.

De cuanto se ha expuesto se concluye en la estimación del recurso de apelación atendida la complejidad del producto, y la condición de minorista de la entidad demandante, dado que la entidad bancaria debió realizar el test de conveniencia con carácter previo a la contratación para poder hacer una correcta valoración de si el producto era adecuado para la mercantil demandante. Al faltar el cumplimiento de dicha obligación, ha de estimarse la concurrencia del supuesto de nulidad del contrato por incumplimiento de la ley en los términos que se alegaban en el escrito de demanda, y expresamente plasmados en el punto primero del suplico de la misma.

QUINTO.- La consecuencia de la declaración de nulidad contractual es la recíproca restitución de las prestaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 1303 del Código Civil , para lo cual se habrá de tomar en consideración tanto el importe de las liquidaciones negativas practicadas, como de las liquidaciones positivas (que constan identificadas en el proceso a través del extracto obrante al folio 62 de las actuaciones coincidente con la liquidación descrita por la actora al folio 5 de la demanda).

Dicho lo cual, conviene hacer las siguientes precisiones:

1.- La restitución debe realizarse entre la entidad CUBILONSA SL y la entidad demandada, sin que podamos reconocer legitimación alguna al efecto al codemandante DON Segismundo , respecto del que se afirma en la demandada la cesión a su favor de las acciones ejercitadas en la demanda conforme a la escritura de 30 de mayo de 2012.

Examinado dicho documento - obrante al folio 41 y los siguientes del proceso - se observa que el objeto de la cesión fueron '22 TITULOS BONOS DE BANCAJA E 10 10036 de un valor nominal de 600 euros'pignorados, gravados o vinculados a operaciones de crédito o financiación de la actora y en concreto en garantía de avales frente a instituciones públicas. Y se dice en el documento que 'la cesión de tales derechos implicará la subrogación íntegra del cesionario en la misma posición jurídica que ostenta el cedente con respecto al concreto derecho objeto, activo o depósito de la cesión'con transmisión de las facultades judiciales y extrajudiciales útiles 'para el control, disposición o administración de los derechos, valores, productos financieros objeto de la cesión.'

Vistos los términos de la cesión efectuada, no se alcanza la relación que la misma guarda con lo que constituye el objeto de la presente litis, por lo que no reconocemos legitimación al Sr. Segismundo en relación a los efectos derivados de la declaración de nulidad acordada.

2.- En lo que al devengo de intereses se refiere habrá de estarse al interés legal y no al interés del 20% que - con carácter principal - postula la representación de la parte actora. Dicha petición formulada en el suplico de la demanda se sustenta en la libertad de pacto que resulta del artículo 1255 en relación con las condiciones generales pactadas en el contrato cuya nulidad previamente ha postulado.

Habiendo sido acogida la petición de nulidad, debe entenderse que la misma se extiende a todos los pactos contemplados en el contrato, por lo que no cabe estar el interés de demora del 20% a que se refiere las condiciones generales de un contrato declarado nulo.

Los intereses legales se devengarán desde la fecha de cada una de las respectivas liquidaciones practicadas.

SEXTO.-Conforme a lo establecido en el artículo 394 de la LEC cada una de las partes habrá de soportar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, atendido el hecho de que la estimación de la demanda es parcial.

SÉPTIMO.-Respecto de las costas de la apelación cada una de las partes habrá de soportar las causadas a su instancia y las comunes por mitad, a tenor del artículo 398 LEC , siendo procedente la restitución a la demandante del importe constituido para apelar conforme a lo ordenado en la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de la entidad CUBILONSA SL y DON Segismundo contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Torrente de 7 de febrero de 2014 , que revocamos.

Y en su consecuencia ESTIMAMOS parcialmente la demanda formulada por los anteriormente expresados contra la entidad BANKIA S.A; y DECLARAMOS LA NULIDAD del contrato de permuta financiera suscito entre la mercantil CUBILONSA S.L. y BANCAJA S.A. (ACTUALMENTE BANKIA S.A.) de fecha 14 de mayo de 2008 integrado por el contrato marco y su anexo, ordenando la recíproca restitución de las prestaciones entre BANKIA SA y CUBILONSA S.A (resultando un saldo favorable a la entidad CUBILONSA SL de 3.381,52 euros) más los respectivos intereses legales devengados desde la fecha de las respectivas liquidaciones.

Cada una de las partes soportará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad tanto en lo relativo a la primera instancia como en lo referente a la apelación, y con restitución a la apelante del importe del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.