Sentencia Civil Nº 300/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 276/2016 de 30 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00300/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo de apelación civil nº 276/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª LEONOR CASTRO CALVO, PRESIDENTE

D. JORGE CID CARBALLO

Dª MARÍA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ

SENTENCIA

Núm. 300/16

En Santiago de Compostela, a treinta de septiembre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0001554/2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el RolloRECURSO DE APELACION (LECN) 0000276/2016, en los que aparece como parte apelante- apelada, Dª Montserrat , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ, asistida por el Abogado Dª ROCÍO GARCÍA-PUERTAS TABOADA, y D. Roman , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. RICARDO GARCÍA-PICCOLI ATANES, asistido por el Abogado D. IGNACIO ROMERO LÓPEZ-MEMBIELA; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE CID CARBALLO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Santiago de Compostela, por el mismo se dictó sentencia con fecha 30 de mayo de 2016 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda deducida por el procurador Sr. Regueiro Muñoz en nombre y representación de DOÑA Montserrat asistida de la letrada Sra. GARCIA PUERTAS TABOADA frente a DON Roman representado por el procurador Sr. Garcìa Piccoli Atanes y asistido del letrado Sr ROMERO LOPEZ MEMBIELA sin intervención de la representante del Ministerio Fiscal dada la ausencia de hijos menores de edad procede decretar la disolución por divorcio contraído por ambos litigantes en fecha 7-1-1989 en LUGO inscrito al Tomo NUM000 Página NUM001 Sección 2º del Registro Civil de dicha localidad y las siguientes medidas definitivas

1º.- Atribución a la actora del uso del domicilio conyugal sito en DIRECCION000 nº NUM002 AMES con sus muebles y enseres y anejos hasta la efectiva liquidación de sociedad de gananciales

2º.- Asunción por el demandado del coste y mantenimiento de estudios universitarios y de Colegio Mayor y gastos extraordinarios del hijo común mayor de edad Alexander .

3º.- Pensión compensatoria indefinida de 2400€/mes (equivalente al 15% de los ingresos netos actuales del demandado, ponderando asimismo los actuales gastos antes enumerados) mientras el demandado disponga de sus actuales ingresos por su destino en Pekín o similares en otro ulterior y eventual destino; dado el carácter discrecional del actual destino del demandado y por ende dada la temporalidad de sus ingresos presentes , el importe de la pensión compensatoria se adecuará con idéntico porcentaje (15% de ingresos netos del demandado ) en el caso de ver el demandado reducidos (que no aumentados) sus ingresos salariales , bien a los únicos propios de su nivel 29 como funcionario bien a otros diferentes ; a tal efecto se le impone la carga de comunicar de manera fehaciente y acreditar documentalmente a la actora cualquiera variación en su situación laboral adjuntando documentación sociolaboral y bancaria que permita determinar sus ingresos netos en cada momento.

La pensión compensatoria se abonará desde la fecha de esta sentencia en la cuenta bancaria que designe la actora y será actualizable conforme a la variación anual precedente del IPC.

4º.- Disolución de la sociedad de gananciales

Firme que sea la presente resolución, expídase testimonio de la misma al REGISTRO CIVIL DE LUGO a fin de practicar las oportunas anotaciones.

No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas del presente proceso.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Montserrat y D. Roman se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 16 de septiembre de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la sentencia apelada,

PRIMERO.-La sentencia de instancia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Santiago de Compostela decreta el divorcio del matrimonio contraído por los litigantes y acuerda la atribución a la demandante del uso del domicilio conyugal sito en DIRECCION000 , establece la obligación de don Roman de abonar el coste de los estudios universitarios, Colegio Mayor y gastos extraordinarios del hijo Alexander y establece una pensión compensatoria a cargo del demandado de 2.400 € mensuales, susceptible de revisión en los términos establecidos en la propia sentencia.

Dicha sentencia es recurrida por ambos litigantes y los dos recursos de apelación se centran en el pronunciamiento de la sentencia relativo al pago de la pensión compensatoria. En el caso de la demandante se pretende el incremento de la pensión hasta la cuantía de 5.500 € mensuales y en el caso de que los ingresos del demandado se vean reducidos, a una suma equivalente al 35% de sus ingresos netos. Por su parte, el demandado pretende que se declare que no ha lugar al establecimiento de una pensión compensatoria; subsidiariamente, solicita que se establezca un límite temporal y se rebaje su importe hasta una cuantía que, en el mejor de los casos, no exceda del salario mínimo interprofesional.

SEGUNDO.-Una vez delimitado el objeto de los dos recursos de apelación y refiriéndose ambos a la cuestión relativa al establecimiento de la pensión compensatoria, abordaremos la cuestiones jurídicas que se plantean en el presente caso, dejando al margen otras disquisiciones de carácter no jurídico planteadas por la defensa de don Roman , como son las opiniones vertidas sobre la realidad actual de la familia, el trabajo o la jubilación, cuestiones que, como todo aquello que se mueve en el terreno de lo opinable, dependen en buena medida del punto de vista desde el que se mire o del interés de quien lo plantea.

Ciñéndonos, por tanto, a las cuestiones jurídicas suscitadas, debemos analizar, en primer lugar, si se ha producido un desequilibrio generador de la pensión compensatoria; en segundo lugar y en el caso de que exista tal desequilibrio, cuál ha de ser su cuantía y finalmente, si la pensión debe de ser vitalicia o temporal.

Así, con respecto a la aplicación del artículo 97 CC , el Tribunal Supremo ha señalado que 'loscriterios que esta Sala ha ido consolidando en la interpretación del artículo 97 CC son los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09) y b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ). Se puede resumir la doctrina de esta Sala en argumentos de la sentencia de 10 febrero 2005 : 'La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria ( Sentencia de 2 de diciembre de 1987 :«... todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente ( arts 142 y ss. CC )»' y sigue diciendo dicho Tribunal que 'La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión'( STS 19/1/2010 ).

Aplicando dicha doctrina al supuesto de autos, ha de tenerse en cuenta que, a la vista de las actuaciones, resultan probados los siguientes hechos relevantes para la resolución del recurso:

1º Los litigantes contrajeron matrimonio el 7/1/1989 y de dicha unión han nacido dos hijos: Gines , nacido el día NUM003 /1989 y que goza de independencia económica y Alexander , nacido el NUM004 /1997 y que cursa estudios universitarios en Madrid, asumiendo el padre los gastos de universidad, colegio mayor y gastos extraordinarios.

2º Doña Montserrat trabajaba, en el momento en que contrajo matrimonio, en la guardería infantil de la Fundación Caixa Galicia de Lugo y lo hizo hasta el 1/9/1993, fecha en la que solicitó una excedencia coincidiendo con el traslado de la familia a Santiago de Compostela, tras ser nombrado don Roman , Director Xeral de Pesca e Industrias Pesqueras.

3º Doña Montserrat tiene 55 años, cuenta con estudios de EGB y carece de otra formación académica. En la actualidad padece un trastorno adaptativo mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo agudo.

4º En el año 1996 la familia se trasladó a Madrid al ser nombrado el demandado secretario general de Pesca Marítima y en el 2002 se trasladaron a los Estados Unidos de América al ser designado don Roman para desempeñar un cargo en la embajada de España en Washington, regresando a Madrid en el 2006 al aceptar el demandado un cargo de asesor en el gabinete del secretario de Estado de Medio Rural. Nuevamente, en el año 2009 la familia se traslada a Santiago de Compostela con motivo del nombramiento de don Roman como conselleiro de Medio Rural de la Xunta de Galicia, siendo designado Delegado del Gobierno en Galicia en el año 2012. A finales del año 2014, el demandado es nombrado agregado en la embajada de España en Pekín.

5º El demandado percibe unos ingresos económicos en su actual destino que rondan los 280.500 € brutos anuales y de su declaración de la renta se desprende que una parte sustancial de dichos ingresos están exentos del pago de impuestos, ya que en el año 2015 abonó a Hacienda, en concepto de IRPF, la suma de 11.179,21 €.

Partiendo de dichos hechos, resulta evidente que en el caso de autos ha de confirmarse la decisión del juez de instancia de conceder una pensión compensatoria a la demandante ya que la situación de desequilibrio económico que se produce a raíz de la ruptura matrimonial es patente. Doña Montserrat sí ha sufrido un perjuicio a causa de la ruptura matrimonial, ya que en el momento en que contrajo matrimonio estaba trabajando y en dicha situación permaneció unos pocos años más, hasta que dejó de hacerlo coincidiendo con el nombramiento del demandado como Director Xeral de Pesca y su traslado a Santiago. Desde entonces, no han sido pocos los cargos que ha ocupado don Roman ni los traslados que ha tenido que realizar la familia a las distintas ciudades o países en que el demandado ha desempeñado su profesión. Es un dato objetivo que en los más de veintiséis años de matrimonio el demandado ha podido compatibilizar la convivencia familiar con el trabajo y que, sin embargo, la demandante ha dejado el trabajo, se ha dedicado a la familia y se ha adaptado a los cambios de residencia que los distintos puestos de trabajo de don Roman conllevaron.

Resulta evidente la situación de desequilibrio que se produce a raíz de la ruptura matrimonial porque mientras que el demandado continúa trabajando y ostenta un cargo muy bien retribuido, la demandante se encuentra en el paro, sin experiencia laboral ni formación académica, con 55 años y un estado de salud delicado en la actualidad a causa del trastorno adaptativo anteriormente referido. Es lógico pensar que, en tales circunstancias, las posibilidades de acceso a un empleo, en un contexto de crisis económica como el actual y con las tasas de desempleo que existen en nuestro país, son nulas o muy escasas. Tampoco ha de perderse de vista que el matrimonio ha durado más de veinticinco años y que, precisamente, el haber dejado de trabajar al poco tiempo de casarse, le impide a la actora, en el momento presente, acceder a una pensión. Además, es lógico inferir que ha sido la demandante la que, de forma principal, se ha ocupado de la familia y del cuidado de los hijos dado que difícilmente podía hacerlo el demandado a causa de sus ocupaciones laborales.

En consecuencia, la situación de doña Montserrat en relación con la situación en que se encontraba durante el matrimonio ha empeorado notablemente, no ocurriendo lo mismo en el caso del demandado, generando la ruptura de la convivencia una situación de desequilibrio clara y así lo ha apreciado también el Tribunal Supremo en supuestos muy similares al de autos, como el contemplado en la reciente sentencia de 11 de mayo de 2016 en el que se reconoce una pensión compensatoria sin límite temporal en el caso de un matrimonio que ha durado más de 30 años, durante los cuales ha sido la esposa, de 58 años de edad, quien se ha ocupado básicamente del cuidado de la familia e hijos, trabajando de forma muy esporádica y en el que el esposo tenía unos ingresos mensuales de en torno a los 3.500 €, muy inferiores a los del demandado.

TERCERO.-Una vez determinada la situación de desequilibrio, ha de abordarse otra cuestión como es la relativa a la cuantía de la pensión compensatoria. Ya hemos dicho anteriormente, que dicha pensión no tiene carácter indemnizatorio, ni constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges, sino que tiene una naturaleza compensatoria del desequilibrio que la ruptura matrimonial puede producir. Desde este punto de vista, consideramos que la cuantía establecida por el juzgador de instancia (2.400 € mensuales) es proporcionada y adecuada. Es cierto que los ingresos actuales del demandado son muy elevados, pero también es cierto que sus gastos son, igualmente, importantes. Ha de tenerse en cuenta que es el demandado quien se ocupa de todos los gastos del hijo de ambos, Alexander , que está cursando los estudios universitarios en Madrid y por otro lado, la demandante tiene cubiertos sus gastos de vivienda al habérsele asignado el uso de la vivienda familiar hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales. Asimismo, debe tenerse en cuenta que el destino actual de don Roman se encuentra en China por lo que sus desplazamientos a España a lo largo del año conllevan un gasto importante.

En consecuencia, consideramos que el importe de 2.400 € fijado en concepto de pensión compensatoria, es correcto atendiendo a los actuales ingresos del demandado y al hecho de que la demandante no tiene que afrontar gastos derivados del cuidado de los hijos ni de alquiler o hipoteca de la vivienda.

CUARTO.-En cuanto al carácter temporal o vitalicio de la pensión compensatoria, volvemos a traer a colación la doctrina jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo cuando señala que 'el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm. 52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ), 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ) y 23 de octubre de 2012 (RC núm. 622/2012 ), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre». Pero a partir de la valoración de esos factores, ya sea para fijar un límite temporal a la obligación como para fijar la cuantía de ella el juicio prospectivo del órgano judicial debe realizarse con prudencia, y ponderación y con criterios de certidumbre. En definitiva, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005, Rc. 1876/2002 , con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015, Rc. 507/2014 ). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio'.

Pues bien, la aplicación de dicha doctrina al supuesto de autos ha de conllevar la confirmación de la sentencia de instancia, también en cuanto a este extremo, por cuanto, si tenemos en cuenta las circunstancias expuestas en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia, las posibilidades de que la demandada sea capaz de superar la situación de desequilibrio son realmente escasas. Así lo considera también el Tribunal Supremo en el supuesto reseñado anteriormente (sentencia de 11 de mayo de 2016 ) en el que las circunstancias son muy similares al caso de autos, señalando dicho Tribunal que 'si se tiene en cuenta la edad de la recurrente, que su matrimonio ha durado más de 30 años, que durante ese tiempo ha sido ella quien de forma principal se ha ocupado del cuidado de la familia e hija habida en el matrimonio, que durante ese tiempo, a pesar de tener la licenciatura en Bellas Artes, sólo ha trabajado esporádicamente y que carece en la actualidad de ingresos, la conclusión, con alta probabilidad y certidumbre es que no supere el desequilibrio, pues por edad, según máximas de experiencia, le va a ser sumamente difícil acceder al mercado laboral, cuando precisamente comparten también tal dificultad las personas más jóvenes'. Criterio también reiterado en la sentencia de 24 de mayo de 2016 .

QUINTO.-Finalmente, la sentencia apelada no se limita a fijar la cuantía de la pensión alimenticia sino que también acuerda que en el caso de que el demandado vea reducidos sus ingresos actuales, el importe de la pensión se corresponderá con el 15% de los ingresos netos que perciba. Ello después de señalar que mientras que perciba unos ingresos similares a los actuales se mantendrá la pensión establecida.

Pues bien, este tribunal considera que en lo referido a este aspecto concreto, sí debe dejarse sin efecto la fijación de la pensión compensatoria y revocarse la sentencia porque si llegara a producirse una alteración sustancial de las circunstancias laborales del demandado que justifique una reducción del importe de la pensión compensatoria, dicha reducción deberá decidirse en el procedimiento específicamente previsto para ello que no es otro que el de modificación de medidas. En tal caso, el cambio del importe de la pensión exigiría demostrar la variación de los ingresos, que esa variación sea sustancial, así como las circunstancias en que ha tenido lugar la misma; además, habría que atender al conjunto de las restantes circunstancias económicas de los litigantes en ese momento, como por ejemplo, los gastos soportados por uno u otro. Por otro lado, consideramos que el porcentaje del 15% fijado sobre unos ingresos tan elevados como los que percibe en la actualidad el demandado resulta adecuado, pero puede no serlo en el caso de que la disminución de los ingresos fuese muy acusada. En consecuencia, todas estas circunstancias habrían de valorarse en el procedimiento específicamente contemplado para ello que es el de la modificación de medidas, ya que la solución establecida en la sentencia podría generar una fuente permanente de conflictos entre las partes y de litigios para determinar los ingresos reales del demandado en cada momento.

SEXTO.-En materia de costas, atendiendo a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento y a la peculiar naturaleza de la materia debatida, no se hace expresa imposición de costas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Victorino Regueiro Muñoz en nombre y representación de doña Montserrat y estimando parcialmente el interpuesto por el procurador don Ricardo García-Píccoli Atanes en nombre y representación de don Roman , se revoca parcialmente la sentencia de fecha 30 de mayo de 2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Santiago de Compostela dictada en el procedimiento de divorcio nº 1554/2015, de modo que el pronunciamiento 3º del fallo relativo a la pensión compensatoria queda, definitivamente, redactado de la siguiente manera: '3º.- Pensión compensatoria indefinida de 2.400 € al mes. Dicha pensión se abonará desde la fecha de esta sentencia en la cuenta bancaria que designe la actora y será actualizable conforme a la variación anual precedente del IPC.', manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia, sin hacer imposición de las costas de los recursos.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.