Última revisión
05/07/2018
Sentencia CIVIL Nº 300/2017, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 382/2009 de 28 de Junio de 2017
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Orden: Civil
Fecha: 28 de Junio de 2017
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca
Ponente: FERNANDEZ GONZALEZ, VICTOR MANUEL
Nº de sentencia: 300/2017
Núm. Cendoj: 07040470012017100255
Núm. Ecli: ES:JMIB:2017:1568
Núm. Roj: SJM IB 1568:2017
Encabezamiento
En Palma de Mallorca a 28 de junio de 2017
Vistos por mí, Víctor Fernández González, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil nº1 de los de esta ciudad y su partido, los autos de la pieza de calificación dimanante del concurso nº382/2009, a instancia de la Administración Concursal de Construcciones Álvarez Dols SL
Antecedentes
1. Se declarase el concurso de Construcciones Álvarez Dols SL como culpable.
2. Se declarase, en su condición de administrador de derecho de la concursada, a D. Juan Enrique , como persona afectada por la calificación.
3. Se condene a la persona afectada por la calificación a la inhabilitación para administrar bienes propios o ajenos por plazo de 10 años.
4. Se condene a la persona afectada por la calificación a perder cualquier derecho de contenido económico que ostenten o puedan ostentar como acreedores concursales o contra la masa.
5. Se condene a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y al pago de las costas del proceso.
Convocadas las partes al acto de la vista, la misma tuvo lugar el 26 de junio de 2017, acto al que solo asiste la administración concursal. En el acto del juicio se procedió a practicar la prueba declarada pertinente, en concreto documental e interrogatorio de parte, con el resultado que obra en autos.
Fundamentos
Así, el concurso culpable se regula en los art.164 y 165 LC , aglutinando todos los supuestos tradicionales de quiebras fraudulentas y culpables, no distinguiendo entre ellas; para ello se parte de un concepto general de concurso culpable, estableciendo a su lado una serie de ilícitos concursales y terminar con unas presunciones de dolo o culpa grave del concepto general.
En este punto cabe especificar la doctrina que el Tribunal Supremo ha fijado al respecto en la sentencia de 19 de julio de 2012 : '...resulta preciso advertir que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno (el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 ), la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia. Según el otro (previsto en el apartado 2 del mismo artículo) la calificación es independiente de la prueba de la producción de ese resultado y sólo está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la norma. Este segundo precepto contiene expreso mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso (...)' siempre que 'concurra cualquiera de los siguientes supuestos'; lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164 basta para determinar aquella calificación por sí sola (esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia de la concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo). En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre (siguiendo las números 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril y 298/2012, de 21 de mayo), señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos mencionados del artículo 164, sino que se trata de 'una norma complementaria de la del apartado 1', pues manda presumir 'iuris tantum' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no baste para convencer al Tribunal.
Al lado de lo dicho, en relación con los supuestos del artículo 165, la Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia de 23 de octubre de 2012 , establece lo siguiente: '... Esta Sala (sentencia de 20 de enero de 2012 ) ajustó su criterio a la nueva doctrina sentada por el Tribunal Supremo. Sin embargo, el Alto Tribunal, en sentencias de 21 de mayo y 20 de junio de 2012, matiza su anterior criterio y concluye que la presunción del artículo 165 se proyecta tanto sobre el dolo o culpa grave, como sobre la generación o agravación de la insolvencia. De este modo, la segunda de las sentencias, que cita la primera, señala que 'aquella norma (el artículo 165) contiene la presunción 'iuris tantum' de la concurrencia de culpa grave o dolo, no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia. De modo que tanto si se entiende que la presunción legal 'iuris tantum', por la necesidad de evitar esfuerzos probatorios desmedidos, cumple funciones de identificación del tema necesitado de prueba, como si se considera que lo que hace es provocar un desplazamiento del 'onus probandi', o ambas cosas a la vez, la conclusión ha de ser que el Tribunal de apelación aplicó correctamente el artículo 164, apartado 1, sirviéndose para ello de la presunción legal que sanciona el 165, regla primera, a partir del sospechoso comportamiento de la deudora de retrasar injustificadamente la solicitud de ser declarada en concurso'. Ello nos obliga a modificar nuevamente nuestro criterio, acomodándolo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Esto es, acreditada alguna de las conductas del artículo 165, habrá que presumir que el deudor actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia.'
Y dentro de ese elenco de eventuales responsables, al tratar de las personas afectadas por la calificación, la norma concursal introduce otra gran novedad, consciente el legislador de la realidad social que atañe al mundo mercantil, y más concretamente al mercantil, en el que, no solo las personas que figuran en 'los papeles' como gestores o responsables de las sociedades, en calidad de administradores de derecho, asumen el curso o gobierno de las entidades, sino que existen terceros que asumen dicho rol al margen de la realidad registral, o al amparo de un proceso de disolución y liquidación de las empresas, lo que conduce a ampliar el espectro de posibles responsables incluyendo, al lado de los administradores de derecho, los de hecho, y los liquidadores de hecho y de derecho.
Finalmente, como ya se ha dicho, el art.166 define a los cómplices como las personas que, mediando dolo o culpa grave, cooperan con las personas afectadas y a través de su conducta a la generación o agravación de la insolvencia del deudor, alcanzando a las mismas la responsabilidad de la culpabilidad, aunque en menor intensidad que a las personas afectadas, ya que a los cómplices solo se les priva de los derechos que tuvieran como acreedores concursales o de la masa y a la condena a devolver los bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del concursado o hubiesen recibido de la masa activa, así como indemnizar los daños y perjuicios causados.
En primer lugar, se plantea la presunción del art.164.2.1º LC , en la que se denomina como irregularidades contables relevantes que impiden la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la sociedad.
Tal como dispone la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 29 de marzo de 2007 , '...el art. 164.2 LC tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave. En el primer apartado se enuncian tres conductas relacionadas con el deber de llevar la contabilidad del negocio: 'cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'. Con ello el legislador equipara, a los efectos de declarar culpable el concurso, tres conductas: el incumplimiento del deber de llevar la contabilidad; la llevanza de doble contabilidad; y las irregularidades en la contabilidad relevantes que impidan la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la compañía. Esta última conducta, que es la que en realidad se imputa al administrador de la concursada, presupone la existencia de una irregularidad contable clara, de acuerdo con las normas de contabilidad, y que además sea relevante en cuanto impida una comprensión cabal de la situación patrimonial o financiera de la sociedad.'
Centrando aún más el análisis jurídico de la presunción esgrimida en el escrito de calificación se plantea la existencia de irregularidades contables, quedando claro que quedaban al margen las otras dos conductas que el mismo precepto recoge, la del incumplimiento sustancial del deber de llevar contabilidad y llevanza de doble contabilidad.
Y por tanto se hace referencia a una merma de información a proporcionar y un incumplimiento de los deberes mínimos contables, cuyo origen podemos situarlo en el art.890 CCom , en sus apartados 2 a 6. Es decir, y como desarrolla el legislador, deben presentarse irregularidades, pero no cualesquiera de ellas, sino las que tengan la consideración de relevantes; y aún más, a pesar de darse esta situación, se debe impedir, fruto de aquellas, comprender de manera adecuada la realidad patrimonial y financiera de la sociedad. Queda claro con ello, que nos enfrentamos ante conceptos jurídicos indeterminados que deben centrarse e integrarse en el sistema normativo vigente, dotándolos de un contenido y alcance que cree una situación de certeza jurídica. Si bien, ya desde este momento, tenemos que concluir (al igual que se hace en el conjunto de las resoluciones dictadas por los Tribunales resolviendo al respecto) que no podemos establecer conceptos generales y absolutos al respecto, sino que deberemos acudir al caso concreto para poder sacar conclusiones.
No obstante sí que podemos establecer unas bases generales al respecto, como se hace eco la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº3 de Barcelona de 18 de febrero de 2008 , partiendo de las resoluciones del ICAC, particularmente la de 15 de junio de 2000, por la que se publica la norma técnica sobre errores e irregularidades. En esta resolución se ofrece una definición de irregularidad, por referencia a los actos u omisiones intencionados, cometidos por uno o más individuos, sean los administradores, de la dirección, de los empleados de la entidad auditada, o de terceras personas ajenas a ésta, que alteran la información contenida en las cuentas anuales; dicha irregularidad puede consistir, entre otros en: manipulación, falsificación o alteración de registros o documentos; apropiación indebida y utilización irregular de activos; supresión u omisión de los efectos de transacciones en los registros o documentos; registros de operaciones ficticias; aplicación indebida e intencionada de principios y normas contables. Lógicamente, si desaparece esa intencionalidad, no estaremos en presencia de irregularidades sino de simples errores (que 'escaparían' del alcance de la norma concursal).
En todo caso, las irregularidades relevantes a los efectos que ahora estudiamos, no son tasadas, sino que obedecen, bien a criterios cuantitativos (es decir aquellas decisiones contables que han afectado a partidas importantes del activo o del pasivo de la compañía), bien a criterios cualitativos (las que de haberse adoptado de manera correcta hubieran supuesto que la sociedad se hubiese encontrado incursa en causa de disolución). Pero ya estemos en presencia de criterios cuantitativos como cualitativos, las irregularidades deben vincularse con la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la compañía, obstaculizando a los terceros el correcto entendimiento de la situación antedicha, en orden a la situación de insolvencia o a la agravación de la misma, sin que pueda desvincularse esa comprensión del proceso concursal.
De todas estas enseñanzas, queda claro que incumbe a la administración concursal la identificación de las partidas concretas de la contabilidad en las que se produce la irregularidad. No basta una referencia genérica a la poca fiabilidad de las cuentas elaboradas por la mercantil, sino que procede desarrollar una labor detallada de las concretas partidas que infringen la normativa contable. Porque ello permitirá, en primer lugar, el examen de si se tratan de irregularidades o no, si ostentan la relevancia necesaria, y en último lugar si comprometen la imagen frente al exterior, frente al mercado, al distorsionar la situación patrimonial o financiera de la mercantil.
La administración concursal cumple con esta carga cuando refleja todas y cada una de dichas irregularidades. En concreto refiere las siguientes:
- Se contabilizaban como deudas a largo plazo deudas que en realidad eran a corto plazo (vencimiento inferior a 1 año). Esto supone que no se tenía una imagen real de la situación de la empresa ya que deudas que ya habían vencido o que tenían un vencimiento inminente se contabilizaban como si se tuviesen un vencimiento superior a un año. En particular estas deudas son:
o Préstamo BBVA sobre vivienda de Son Serra: La deuda vencida e impagada a 31/12/2008 ascendía a 8.644,56 € y la deuda con vencimiento inferior a un año ascendía a 13.800 €. En las cuentas anuales aportadas en la solicitud de concurso toda la deuda de dicho préstamo está contabilizada a largo plazo. Este dato se puede comprobar con la documentación aportada por el BBVA en su comunicación de crédito y la contabilidad aportada por la concursada en la solicitud de concurso.
o Préstamo BBVA sobre promoción calle Lluc: La deuda vencida e impagada a 31/12/2008 ascendía a 6.779,75 y la deuda con vencimiento inferior a un año ascendía a 2.700 €. En las cuentas anuales aportadas en la solicitud de concurso toda la deuda de dicho préstamo está contabilizada a largo plazo. Este dato se puede comprobar con la documentación aportada por el BBVA en su comunicación de crédito y la contabilidad aportada por la concursada en la solicitud de concurso.
o Préstamo Banco de Valencia: La deuda vencida e impagada a 31/12/2008 ascendía a 57.735,48 €. En las cuentas anuales aportadas en la solicitud de concurso toda la deuda de dicho préstamo está contabilizada a largo plazo. Este dato se puede comprobar con la documentación aportada por el Banco de Valencia en su comunicación de crédito y la contabilidad aportada por la concursada en la solicitud de concurso.
- No se detalló en la memoria de las cuentas anuales de 2008 el impago de las cuotas impagadas de préstamos tal y como establece el Plan General contable. Este dato se puede comprobar en las cuentas anuales de 2008 aportadas por la concursada en la solicitud de concurso y en las comunicaciones de crédito realizadas por los acreedores. Las cuotas impagadas de préstamos no detalladas son las siguientes:
o Préstamo BBVA sobre vivienda de Son Serra: La deuda vencida e impagada a 31/12/2008 ascendía a 8.644,56. No se hace constar ninguna cuota impagada de dicho préstamo en la memoria.
o Préstamo BBVA sobre promoción calle Lluc: La deuda vencida e impagada a 31/12/2008 ascendía a 6779,75. No se hace constar ninguna cuota impagada de dicho préstamo en la memoria.
o Préstamo Banco de Valencia: La deuda vencida e impagada a 31/12/2008 ascendía a 57.735,48 €. No se hace constar ninguna cuota impagada de dicho préstamo en la memoria.
o Contrato de arrendamiento financiero con Santander Consumer EFC. La deuda vencida e impagada a 31/12/2008 ascendía a 4514,10 €. No se hace constar ninguna cuota impagada de dicho préstamo en la memoria.
o Contrato de arrendamiento financiero con Sa Nostra De Inversiones para la adquisición de un camión. La deuda vencida e impagada a 31/12/2008 ascendía a 49.779,05 €. No se hace constar ninguna cuota impagada de dicho préstamo en la memoria.
o Contrato de arrendamiento financiero nº NUM000 con Sa Nostra De Inversiones. La deuda vencida e impagada a 31/12/2008 ascendía a 49.779,05 €. No se hace constar ninguna cuota impagada de dicho préstamo en la memoria.
o Contrato de arrendamiento financiero nº NUM001 con Sa Nostra De Inversiones. La deuda vencida e impagada a 31/12/2008 ascendía a 8.507,61 €. No se hace constar ninguna cuota impagada de dicho préstamo en la memoria.
o Contrato de arrendamiento financiero nº NUM002 con BBVA. La deuda vencida e impagada a 31/12/2008 ascendía a 1.837,59 €. No se hace constar ninguna cuota impagada de dicho préstamo en la memoria.
De igual forma se denuncia que no se contabilizó el gasto y las deudas con las administraciones locales por impuestos municipales. En la contabilidad aportada por la concursada no existe ninguna deuda con ayuntamientos y administraciones locales. En la comunicación de crédito realizada por la Agència Tributaria Illes Balears se pone de manifiesto que existe una deuda con administraciones locales que asciende a 50.656,69 €.
La conclusión que alcanza el Tribunal es que, todas estas irregularidades, en relación con el tipo de sociedad concursada, dedicada al ámbito de la construcción inmobiliaria, relevan una gravedad que tiene cabida en el tipo, tanto por la cantidad de las irregularidades como por la importancia de las mismas. Unas irregularidades, que excediendo de la concepción de meros errores, afectan a la comprensión cabal de la imagen patrimonial y financiera de la concursada. A los ojos de cualquier operador que revisara la contabilidad de la sociedad, se ofrecería una imagen totalmente desvirtuada de su realidad financiera y patrimonial.
De ahí que concurra la presunción enunciada por la administración concursal, dando origen a la declaración de culpabilidad del concurso.
Para ello denuncia que la concursada no aportó documentación ni se hizo mención alguna en la solicitud de concurso de que la vivienda NUM003 y los aparcamientos NUM004 y NUM005 de la CALLE000 de Inca, no eran propiedad de la concursada en virtud de sentencia judicial firme. Se puede comprobar dicha afirmación con la solicitud de concurso y su documentación adjunta y con la documentación del Incidente Concursal nº4. Asimismo se concreta que no se aportó documentación ni se hizo mención alguna en la solicitud de concurso de que el inmueble sito en la CALLE001 NUM006 , de Son Serra de Marina, término municipal de Santa Margalida, estaba sujeto a un contrato de arrendamiento con opción de compra. Se puede comprobar dicha afirmación con la solicitud de concurso y su documentación adjunta y con la documentación del Incidente Concursal nº3.
Como dispone la SAP de Barcelona de 12 de septiembre de 2013 'la inexactitud a la que se refiere la causa de culpabilidad establecida en el art. 164.2.2º LC , supone la falta de adecuación a la realidad de la información contenida en dicha documentación y ha de ser grave, siéndolo cuando se refiera a una información relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o para la aprobación del convenio.'
La STS de 3 de noviembre de 2016 analizó esta presunción bajo los siguientes parámetros: '
A la vista de estas enseñanzas, podemos considerar que, sobre la base de las manifestaciones expuestas por la administración concursal en su informe de calificación, así como el hecho de no ser negadas de contrario, tenemos que tener por acreditada esa falta de información ofrecida por la concursada en su solicitud de concurso.
Una información que reúne las características de relevantes en función de los términos expuestos anteriormente, una vez que afectaron de forma sensible al inventario de bienes y derechos de la concursada así como al listado de acreedores, obligando a la tramitación se sendos incidentes concursales que dieron lugar a unas sentencias en las que se rectificaba esa falta información sensible para el concurso.
Por todo ello queda acreditada esta nueva causa de concurso culpable, resultando como persona afectada por dicha calificación, el único administrador de la mercantil, la persona que asumió las obligaciones inherentes al cargo de administrador social, la persona directa e inmediatamente responsable de las causas antes referidas; esto es, D. Juan Enrique .
Ahora bien, en cuanto a la inhabilitación, la labor del Juez, partiendo de la necesaria imposición de esta sanción, consiste en la determinación de la duración de la misma, dentro del margen temporal que la ley especifica (de dos a quince años) y conforme a los parámetros que el art.172 especifica.
En este caso, por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal se ha solicitado la imposición de inhabilitación por periodo de 10 años. No obstante, a la vista del número y tipo de presunciones concurrentes en el presente supuesto, el Tribunal considera adecuado imponer la sanción de inhabilitación de cinco años para D. Juan Enrique .
Y lo mismo procede declarar de la pérdida de cualquier derecho que la persona afectada por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa, como pronunciamiento inherente a la culpabilidad, por ser materia de orden público.
Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación
Fallo
Con estimación de la solicitud de declaración de calificación culpable formulada por la Administración Concursal de Construcciones Álvarez Dols SL y del Ministerio Fiscal:
1. DEBO DECLARAR Y DECLARO CULPABLE el concurso de Construcciones Álvarez Dols SL.
2. DEBO DECLARAR Y DECLARO que resulta persona afectada por la calificación, D. Juan Enrique , como administrador de derecho.
3. DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Juan Enrique a la inhabilitación para administrar bienes ajenos por cinco años, así como a la pérdida de cualquier derecho que pudiere tener como acreedor concursal o de la masa.
4. DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados al pago de las costas.
Expídanse mandamientos al Registro Mercantil y Civil para la práctica de los asientos conducentes a la constancia registral de la presente resolución, en especial, de la declaración de culpable del concurso y de la inhabilitación de D. Juan Enrique .
Notifíquese a las partes y hágales saber que contra la misma, por mor del art.172.4 cabe recurso de apelación por parte de quien hubiese sido parte en la presente sección. De igual forma, se podrán reproducir todas aquellas cuestiones resueltas por los autos resolutorios de recursos de reposición y por las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio, siempre y cuando se hubiese formulado la oportuna protesta y se formule el recurso en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente.
Así lo acuerda, manda y firma D. Víctor Fernández González, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número Uno de esta localidad.
Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.
Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la dicto estando celebrado en audiencia pública, el mismo día de su pronunciamiento, ante mí doy fe.

