Sentencia CIVIL Nº 300/2017, Juzgado de Primera Instancia - Logroño, Sección 6, Rec 4/2017 de 15 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6

LOGROÑO

SENTENCIA: 00300/2017

MARQUES DE MURRIETA 45-47

Teléfono: 941296542/43/44, Fax: 941296545

Equipo/usuario: CMA

Modelo: M68330

N.I.G.: 26089 42 1 2015 0009668

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000004 /2017

Procedimiento origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000814 /2015

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE , DEMANDANTE D/ña. TALLERES ELEUTERIO BURGOS, S.A., Simón

Procurador/a Sr/a. MARIA JESUS MENDIOLA OLARTE,

Abogado/a Sr/a. MANUEL GIL-ALBARELLOS ESPERT,

DEMANDADO , DEMANDADO D/ña. RODOLFO CASTRESANA ASESORES, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a Sr/a. ,

Abogado/a Sr/a. DIEGO CASTRESANA MARQUINA,

SENTENCIA Nº 300/17

< /p>

EN LOGROÑO, A 15 de noviembre de 2017

Vistos por el Ilmo. Sr. D. Rafael Yangüela Criado, Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil de Logroño, los presentes autos de la sección sexta de calificación del procedimiento concursal 814/15, INCIDENTE CONCURSAL 4/17, a instancias del la AC de TALLERES ELEUTERIO BURGOS S.L. y del MINISTERIO FISCAL, contra la concursa y como persona afectada Simón sobre calificación del concurso.

Antecedentes

PRIMERO.-Finalizada la fase común y abierta la fase de liquidación de las mercantiles en concurso. se apertura la sección sexta de calificación del concurso, En fecha 28 de abril de 2017 se presenta por la AC informe solicitando la solicitando la calificación del concurso como culpable, y fijando como personas afectadas a Simón para quien pide la inhabilitación por un periodo de 2 años y pérdida de derechos que como acreedor concursal pudiera corresponderle, así como al abono del déficit concursal por la suma de 91.061,08 euros.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal emite dictamen solicitando la calificación del concurso como culpable por los mismos motivos y consecuencias que refiere la AC en su informe.

TERCERO.- Dado traslado a las personas afectadas, se ha presentado escrito de oposición por parte de Simón solicitando sea declarado el mismo como fortuito, o subsidiariamente como culpable pero sin imposición de condena a la cobertura del déficit concursal, o subsidiariamente con la condena solo al abono de la suma de 25.137,99 euros.

CUARTO.-La vista se celebra en fecha 14 de noviembre de 2017, en la que comparecen las partes, ratificándose en sus posiciones y recibido el pleito a prueba, con el resultado obrante en autos, queda visto para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Jurisdicción, competencia y procedimiento.

La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 8 de la Ley Concursal ; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 192 y 194 de la Ley Concursal .

SEGUNDO.-Regulación legal de la calificación del concurso

El articulo 164 de la L.C . dispone en su apartado primero que'El concurso se calificara como culpable cuando en la generación o agravación del estado de solvencia hubiera mediado dolo o culpa previa del deudor o si, las tuviese de sus representantes legales y en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidados, de derecho o de hecho o sus apoderados generales, de quienes hubiesen tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso , así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el articulo 165.2

De esa cláusula general se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:

a) Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.

b) Generación o agravación del estado de insolvencia.

c) Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.

d) Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Ante la dificultad de la prueba de los requisitos de la declaración del concurso culpable, aquélla se favorece por la Ley con las presunciones previstas en los artículos 164.2 y 165 de la Ley Concursal .

Efectivamente, después de enunciar esta cláusula general anteriormente transcrita, el mismo articulo 164 de la L.C . en su apartado segundo establece una serie de supuestos cuya acreditación da lugar,ope legis, a la calificación del concurso como culpable, siguiendo con ello el sistema de presuncionesiuris et de iure.

Es decir, que lo que el legislador ha querido es considerar como culpable todo concurso en el que se hayan producido alguno de los supuestos contemplados en el nº 2 del art. 164, aunque pueda probarse la inconcurrencia de dolo o culpa y/o la falta de nexo causal entre la conducta allí tipificada como determinante de la culpabilidad y la generación o agravación de la insolvencia.

Se trata de supuestos de concursos culpablesex ministerio legisde manera que la mera constatación de la concurrencia de los supuestos tipificados en la norma desencadena la declaración del concurso como culpable, aunque no medie dolo ni negligencia grave y aunque la conducta en cuestión no se acredite haya contribuido a generar y/o agravar el concurso, porque las presuncionesiuris et de iure, amparan todos y cada uno los requisitos o elementos exigidos para la declaración de concurso culpable.

Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2, el concurso inexorablemente debe calificarse como culpable. Así, el citado precepto señala que'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos...'.

Por su parte, las presunciones del artículo 165 hasta la reforma efectuada en la Ley Concursal por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursa, sólo cubrían el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que debían ser cumplidamente acreditados, pues el precepto comenzaba diciendo que'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario (...)'.En tanto que tras la reforma de la LC por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, cambia de redacción y dice que 'El concursose presume culpable, salvo prueba en contrario (...)'.De manera que ahora también amparan todos y cada uno los requisitos exigidos para la declaración de concurso culpable, y no sólo el subjetivo (la concurrencia del dolo o culpa grave), pero mientras que el artículo 164.2 presume, cuando concurren determinados hechos, el concurso como culpable, sin admitir prueba en contrario, el artículo 165 permite a los demandados destruir aquella presunción de culpabilidad.

TERCERO.-Pues bien, sobre la base de tales premisas cabe ahora pasar a efectuar el análisis de los supuestos que la AC y el MF, consideran concurren en el presente caso para considerar que la conducta de los administradores debe ser calificada como culpable, únicos a tener en cuenta aunque pueden ser apoyados por los argumentos del acreedor personado, y que se refieren en el presente caso al retraso en la solicitud del concurso y a la falta de presentación de las cuentas anuales

En cuanto al retraso en la solicitud de concurso, la reciente STS DE 27 DE OCTUBRE DE 2017 refiere que . '1.-En lo que se refiere al alcance de la presunción de culpabilidad del concurso del art. 165.1.1.º LC (incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso), es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que dicho precepto es una norma complementaria de la del art. 164.1 LC . Contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción iuris tantum [que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio ; 122/2014, de 1 de abril ; y 275/2015, de 7 de mayo ).

A su vez, hemos dicho en las sentencias 492/2015, de 17 de septiembre , y 269/2016, de 22 de abril , que el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia. Y en la sentencia del pleno de esta sala 772/2014, de 12 de enero de 2015 , dijimos:

«Teniendo en cuenta que el criterio normativo que determina la consideración del incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso como causa para calificar el mismo como culpable es la agravación de la insolvencia y el aumento del déficit patrimonial que este retraso puede suponer, al continuar la sociedad actuando en el tráfico mercantil contrayendo nuevas obligaciones cuando ya no podía cumplirlas regularmente, los elementos consistentes en la duración de la demora en solicitar el concurso y la importancia del aumento del déficit patrimonial, que son los tomados en consideración por la sentencia recurrida, son elementos objetivos pertinentes en relación al criterio normativo relevante para calificar el concurso como culpable».

Como dice la SAP VALLADOLID DE 19 DE SEPTIEMBRE DE 2017 tres son los requisitos a examinar para ver si concurre la causa del art. 165. 1 LC, a saber, y en consecuencia, los elementos que admiten prueba en contra son:

1º el retraso en la solicitud de concurso

2º la negligencia grave o dolo en el retraso de la solicitud

3º la relación causal entre el retraso y la agravación de la insolvencia.

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En este caso, no se pone en duda la existencia de retraso en la solicitud de concurso, que la AC anuda al cese de actividad el uno de julio de 2015, extremo que la oponente no pone en duda.

Sí que es objeto de controversia el que el administrador de la concursada hayan incurrido en negligencia grave o dolo en el retraso de la solicitud. Según la defensa del SR. Simón concurrieron importantes circunstancias que justificaron la no presentación del concurso. En concreto, se defiende que existía una negociación seria por la cual se esperaba vender la unidad productiva a un tercero, y que fue el retraso de este en aceptar o no la oferta, en negociación que se estaba llevando a cabo desde el mes de mayo de 2015, el que provocó que hasta noviembre no se adoptada la decisión de preparar el concurso.

Así las cosas, conocer los motivos que empujaron al administrador de la sociedad a no presentar el concurso voluntario no puede ser causa exoneratoria de su responsabilidad. La Ley Concursal establece un plazo de dos meses para que el deudor inste su propio concurso, con la posibilidad de 'ampliar' el mismo otros tres meses más (y un cuarto para presentar la solicitud) en los supuestos prevenidos en el art. 5 bis LC , lo que supone que la negociación con los acreedores debe restringirse a ese periodo, sin que sea posible su extensión de forma unilateral por el deudor en base a sus circunstancias personales o las de sus acreedores. En este caso no se realizó siquiera la presentación del 5 bis, que hubiera amparado y paralizado el plazo de presentación obligatoria del concurso el tiempo que precisamente duró el retraso por el cual ahora se califica el concurso como culpable.

En este caso, la AC ha acreditado que con su actuación se generaron créditos nuevos frente a trabajadores y Seguridad social hasta la presentación del concurso, que cifra en la suma de 182.122,16 euros, por lo que también concurre el motivo.

En consecuencia concurre la causa de culpabilidad invocada.

CUARTO.- La falta de aprobación y depósito de las cuentas anuales.

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La última causa invocada se refiere al art. 165.1.3, falta de formulación de las cuentas anuales que en este caso se ciñe a las DEL AÑO 2014, y en el sentido de que a fecha de presentación del concurso no se hallaban depositadas en el Registro Mercantil.

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Interpreta ndo esta nueva jurisprudencia del Tribunal Supremo del art. 165 y su nueva redacción y que la concurrencia de las causas del art. 165 se extienda no solo ya al dolo o culpa grave sino también a la incidencia causal en la insolvencia, y con especial diferenciación entre los supuestos del art. 165. 1 y 165.3 de la Ley concursal ( incumplimiento del deber de solicitar el concurso por un lado de formulación de cuentas anuales por otro) destaca la reciente SAP ZARAGOZA 4 DE FEBRERO DE 2016 que establece que'Por último, es objeto de calificación el concurso como culpable por la concurrencia de la causa del art. 165.3 de la LC (EDL 2003/29207), la falta de formulación de las cuentas del año 2013.

En primer lugar, la posibilidad de que la mera concurrencia de esta causa implique la existencia de un aumento o creación e la insolvencia y tal presunción abarque tanto el dolo o la culpa grave como la insolvencia y su causalidad ha sido objeto cuestionamiento por parte de la jurisprudencia, así la SAP de Murcia (sección Cuarta) de fecha 21 de mayo de 2015 razona que:

'Sin desconocer esa nueva doctrina en los términos expuestos, no consta que respecto de los restantes supuestos del art 165 se haya pronunciado el Tribunal Supremo con igual contundencia. Si a ello le unimos que la distinta configuración de los deberes infringidos en el apartado primero y tercero del art 165 impiden predicar su identidad de razón, se considera procedente mantener la exégesis según la cual es preciso concretar y probar en el caso de la hipótesis del apartado tercero de art 165 su relación causal con la causación o agravación de la insolvencia, ya que se está ante una infracción de orden formal del deber de contabilidad, sin el alcance material que implica la inobservancia del deber de solicitar el concurso .

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Sobre tal extremo también podemos referir la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Vitoria del fecha 28 DE OCTUBRE DE 2015 que refiere que 'Volviendo a las últimas sentencias del TS acerca de la presunción del art. 165 (01.04.2014, 03.07.2014 y 1.06.2015) debe entenderse que acreditada la conducta base de la presunción (incumplimiento del deber de solicitar concurso) se presumen el resto de elementos (generación o agravación de insolvencia y relación de causalidad). La diferencia entre las presunciones del art. 165 LC (EDL 2003/29207) y las del art. 164.2 LC (EDL 2003/29207) es que las primeras admiten prueba en contrario, es decir, el demandado puede combatir que concurra el hecho base -lo que como se ha explicado se ha excluido o desestimado en este caso- o puede acreditar que pese a existir ese incumplimiento ello no ha provocado o agravado la situación de insolvencia. Nada de esto dice el demandado y menos acredita, operando así la presunción y con ello la estimación de la demanda de AC y MF.

La concursada no había depositado las Cuentas anuales de los ejercicios 2014, pero como dice la AC, ello no ha afectado a la generación o agravación de la insolvencia, por lo que no concurre la causa en el presente caso.

QUINTO.- CALIFICACIÓN CULPABLE DEL CONCURSO.- de los hechos anteriormente referidos se extrae la calificación culpable del concurso de conformidad con lo establecidos en los siguientes artículos:

1º.- 165-.1. retraso en la presentación del concurso

SEXTO.- PERSONAS A LAS QUE AFECTA LA CALIFICACIÓN CULPABLE.

Por la AC se solicita la afectación de la calificación del administrador de la sociedad, que es el responsable de las actuaciones por las que se ha declarado la culpabilidad, Sr. Simón , por lo que obviamente debe responder de su conducta.

SEPTIMO.- Consecuencias. Establece el art. 172.2 de la LECO que la Sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, lo siguientes pronunciamientos:

1º la determinación de las personas afectadas por la calificación, extremo ya realizado en el fundamento anterior.

2º la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes propios o ajenos durante un periodo de dos a quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.

3º.- la perdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa, y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieren obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.

LA Ac y el Ministerio Fiscal proponen una inhabilitación de DOS AÑOS que atendida la gravedad de las conductas examinadas, procede acordar, siendo el mínimo legalmente establecido, por lo que no necesita mayor explicación.

Durante dicho periodo queda inhabilitado para administrar los bienes propios o ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo.

Asimismo, procede acordar la perdida en referencia a todos ellos de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

OCTAVO.- Responsabilidad concursal [art. 172.bis L.Co.].

Formada la Sección de calificación por Auto de 26.5.2014 y posterior a la entrada en vigor del R.D.-Ley 4/2014 y su modificación del art. 172.bis L .Co., solicita la administración concursal la condena del afectado al abono con sus bienes propios del pago de todo el déficit concursal, hasta la suma de 91,061,08 EUROS

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 3.11.2016 [ROJ: STS 4727/2016 ], con cita de la Sentencia del Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015 , '...declaramos que la reforma introducida por el Decreto Ley 4/2104, de 7 de marzo, ha cambiado sustancialmente la justificación de esta responsabilidad por déficit, al incorporar en el art. 172.bis de la Ley Concursal la exigencia expresa de que la condena a cubrir el déficit concursal lo sea en la medida en que la conducta que mereció la calificación culpable hubiera generado o agravado la insolvencia. En esa sentencia, consideramos que el legislador introduce «un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias a los socios) a la cobertura total o parcial del déficit 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia' ...'.

Atendiendo a las conductas antedichas, se entiende que estas y su responsable han agravado la insolvencia de la concursa. En este punto sin embargo se atiende uno de los requerimientos realizados por el Sr. Simón , pues es evidente que su obligación de presentar el concurso no concurre el uno de julio de 2015, sino dos meses después al conocimiento de la insolvenicia, es decir, el uno de septiembre, por lo que la suma será reducida en proporción a tal lapso temporal, es decir, en la suma de 130.087,25 euros.

Atendido el retraso, que no se considera muy importante, y las circunstancias concurrentes de la negociación con un tercero para la venta de la empresa, se considera procedente que el afectado responda únicamente del 15% de dicha cantidad como déficit concursal, es decir, la suma de 19.513,08 euros.

NOVENO.-Estimada la solicitud de calificación del concurso como culpable y sus consecuencias de modo parcial, no procede la imposición de costas.

Fallo

Calificar como culpable el concurso de la entidad TALLERES ELEUTERIO BURGOS S.L... con los efectos siguientes:

1. Declarar persona afectada por la calificación a Simón .

2. Declarar la inhabilitación de Simón . por un periodo de DOS AÑOS para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

3. Declarar la perdida de cualquier crédito que pudieran alegar como concursal o de la masa en este concurso las personas afectadas.

4. Condenar Al Sr. Simón al abono de los créditos concursales y contra la masa que no se abonen con la masa del concurso, hasta un máximo de 19.513,08 euros .

Todo ello sin IMPOSICIÓN DE COSTAS.

Contra la presente resolución se podrá interponer recurso de apelación, art 172.4 de la LECO. Para su resolución por la Audiencia Provincial de LA Rioja.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.