Sentencia CIVIL Nº 300/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 164/2019 de 07 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00300/2019
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987233159 Fax: 987/232657
Correo electrónico:
Equipo/usuario: APS
N.I.G. 24089 42 1 2018 0000059
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000164 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1ª INSTANCIA N.10 (FAMILIA) de LEON
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000029 /2018
Recurrente: Cirilo
Procurador: ISMAEL RICARDO DIEZ LLAMAZARES
Abogado: RAMÓN JUAN CARRO HURTADO
Recurrido: Macarena
Procurador: BEGOÑA PUERTA LOZANO
Abogado: MARÍA LORETO CASTRO SÁNCHEZ
SENTENCIA NUM. 300/2019
ILMOS/A SRES/A:
D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente
Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada
D. RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado
En León, a siete de octubre de 2019.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos
de DIVORCIO CONTENCIOSO 29/2018, procedentes del JDO.1ª INSTANCIA N.10 (FAMILIA) de LEON,
a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 164/2019, en los que aparece
como parte apelante, D. Cirilo , representado por el Procurador D. Ismael Ricardo Diez Llamazares, asistido
por el Abogado D. Ramón Juan Carro Hurtado, y como parte apelada, Dª Macarena , representada por

la Procuradora Dª. Begoña Puerta Lozano, asistida por la Abogada Dª. María Loreto Castro Sánchez y EL
MINISTERIO FISCAL, sobre pensión alimentos, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª DEL PILAR
ROBLES GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 12 de diciembre de 2018, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Begoña Puerta Lozano en nombre y representación de DOÑA Macarena contra DON Cirilo , debo declarar y declaro la disolución del matrimonio formado por ambos litigantes, por divorcio, con los efectos legales inherentes a este pronunciamiento, manteniéndose las medidas que fueron establecidas en el auto de fecha de 30 de abril de 2018 dictado en la pieza separada de medidas provisionales 29/2018-1 tramitada en este Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Familia de León, siendo las medidas las siguientes: 1ª. Se atribuye a la madre la custodia de su hija menor de edad Sara ., quedando sujeta a la patria potestad compartida de ambos progenitores.

2ª. El ejercicio conjunto de la patria potestad supone que ambos progenitores deberán comunicarse cuantas decisiones relevantes se adopten en relación con la menor y redunden en su beneficio o aquellas circunstancias que a ella se refieran, siendo necesaria su intervención conjunta para decidir sobre cuestiones de relevancia de la menor y siendo preciso el acuerdo de ambos, entre otros casos, para todo lo relativo a estancias hospitalarias u operaciones quirúrgicas graves, centros educativos a los que la hija deba acudir, fiestas religiosas que deseen que su hija celebre o los viajes al extranjero, ya sea por causa de estudios o vacacionales, sin que lo expuesto obste, evidentemente, para que el progenitor que tenga en cada momento a la menor pueda, sin necesidad del consentimiento del otro progenitor, realizar todas aquellas actuaciones que se consideren urgentes y, en todo caso, aquellas relativas a la vida cotidiana normal; puede añadirse, finalmente, que ambos progenitores tienen derecho a ser informados de las calificaciones de su hija en los colegios en los que en su caso esté escolarizada y a ser informados de su historial médico, ya lo soliciten conjuntamente o por separado.

3ª. Como régimen de visitas a favor del padre se establece que la menor podrá comunicarse y relacionarse con su padre en la forma y tiempo que libremente ambos decidan, estableciéndose en todo caso y como régimen de estancias mínimo el siguiente: *Sábados alternos desde las 12'00 hasta las 20'00 horas de cada uno de esos dos días, sin pernocta, con entregas y recogidas de la menor en el domicilio en el que ésta viva con su madre .

4ª. Se mantiene la atribución a la menor y a la progenitora custodia del uso de la vivienda que ha sido domicilio conyugal sito en la CALLE000 , NUM000 de DIRECCION000 ( León ), sin limitación temporal, corriendo la beneficiaria del uso con los gastos que el uso de dicha vivienda genere.

5ª. Que el Sr. Cirilo deberá de entregar a la actora en concepto de pensión alimenticia para la menor la cantidad de SEISCIENTOS EUROS ( 600 € ), la que se abonará por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que la madre designe al efecto, que se actualizará anualmente de conformidad con el incremento que experimente el I.P.C. que anualmente publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya en su caso, debiendo abonar ambos progenitores los gastos extraordinarios de carácter necesario que la menor genere y que deberán de estar debidamente justificados en un porcentaje del 60% el padre y en el 40% restante la madre.

6ª. No se establece pensión compensatoria a favor de la esposa Doña Macarena .

No se hace declaración en materia de costas.

Firme esta resolución, líbrese exhorto al Encargado del Registro Civil en el que consta la inscripción del matrimonio cuya DISOLUCIÓN se acuerda. '

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 2 de octubre.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de D. Cirilo se interpone recurso de apelación, en el que se impugnan los pronunciamientos de la sentencia de instancia referentes a la pensión de alimentos, atribución vivienda familiar y gastos extraordinarios, interesando se dicte sentencia que revoque la de instancia con expresa imposición de costas a la parte contraria en ambas instancias.

Tanto por el Ministerio Fiscal como por la representación de Dª Macarena se solicita la desestimación del recurso presentado por la representación procesal de D. Cirilo y en consecuencia que se confirme la recurrida en todos los extremos.



SEGUNDO.- Pensión de alimentos.

Se impugna en primer lugar el pronunciamiento relativo a la cuantía de la pensión de alimentos, 600 euros, establecida a favor de la hija menor del matrimonio, al considerar que existe un evidente error en el importe de la pensión, alegando que el recurrente, percibe una cantidad de 2.200 euros mensuales, conforme a las nóminas aportadas y declaración de la renta de los años 2015 y 2016, cantidad a la que hay que restar el importe correspondiente a la cuota de autónomos por importe de 468,84 euros, por lo que sus ingresos ascienden a la cantidad de 1.730 euros, debiendo abonar así mismo la cantidad de 186,92 euros correspondientes a los gastos de comunidad del piso de la CALLE001 donde vive con su hijo, mientras que la Sra. Macarena es Asistenta Social y Auxiliar de Enfermería, trabajando como personal fijo para el IMSERSO con unos ingresos netos de 1.200 euros mensuales más los complementos de productividad, por lo que sus ingresos ascienden al cantidad de 1.500 euros netos mensuales, además de los derivados de la cantidad de 40.000 euros en metálico que percibió de la liquidación de gananciales, y que ambos cónyuges disponen de ingresos procedentes del alquiler de algunos inmuebles que les correspondieron en la liquidación de la sociedad de gananciales, si bien el esposo abona la cantidad de 297 euros por la hipoteca del piso que tiene alquilado a la entidad ABANCA sito en la C/ DIRECCION001 de León, con lo que los ingresos de ambos son similares.

En la sentencia de instancia, partiendo de que D. Cirilo tiene una empresa de pinturas, por el número de vehículos con los que cuenta, en concreto tres furgonetas y un vehículo comercial, dos motocicletas y un vehículo para su uso personal, y otro de reciente adquisición para su hijo mayor de edad, así como el patrimonio inmobiliario conseguido durante la vigencia de la sociedad legal de gananciales, se intuye que sus ingresos mensuales realmente son superiores a los 2.200 euros que según las nóminas percibe mensualmente, y si bien es cierto que tales datos, a pesar de las alegaciones que se hacen en el recurso en torno a la antigüedad de los vehículos, son indicativos de que los ingresos del recurrente pueden estar por encima de los indicados por el mismo, no lo es menos que con él convive el otro hijo del matrimonio, que aunque es mayor de edad, no está incorporado al mercado laboral, ni hay fehaciencia de que este trabajando en la empresa de pinturas del padre, corriendo en solitario con los gastos del referido hijo, así como que la situación económica de la madre de la menor es bastante favorable, pues además de poder continuar con el uso de la vivienda familiar, propiedad de ambos cónyuges, tiene unos ingresos de algo más de 1.200 euros, más la productividad, así como ingresos procedentes del alquiler de alguno de los inmuebles que le correspondieron en la liquidación de la sociedad de gananciales efectuada al tiempo de pactar el régimen de separación de bienes, a raíz de la que incluso percibió 40.000 euros en metálico.

Así pues, contando ambos cónyuges con ingresos propios procedentes de sus respectivas actividades laborales, además de otras fuentes de ingresos, y debiendo ser la pensión de alimentos conforme al art. 142 del C. Civil, proporcional al caudal y medios de quien las da y a las necesidades de quien la recibe, se estima procedente, ponderando las necesidades actuales, de la menor, quien se encuentra cursando el bachillerato en el Colegio DIRECCION002 , abonando la cantidad mensual de 300 euros, y la situación económica de uno y otro progenitor, que la cantidad con la que debe contribuir el padre, en concepto de alimentos ha de ser de 450 euros mensuales, en lugar de los 600 euros fijados en la sentencia de instancia.



TERCERO.- Vivienda Familiar.

Se alega en el recurso que en la sentencia de instancia, sin argumentación alguna, se atribuye la vivienda, que fue domicilio familiar a la menor y a la progenitora custodia, sin limite temporal, cuando por su parte se solicitó que no se atribuyera a ninguno de los cónyuges, dado que ambos conforme consta en la escritura de capitulaciones matrimoniales, disponen de una vivienda donde poder residir y a fin de proceder a la venta de dicho inmueble, al ser el mismo el bien de mayor valor del matrimonio.

Conforme señala el art. 96 del C. Civil, 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden', por tanto no habiendo acuerdo entre los litigantes en torno al uso de la vivienda familiar, y siendo el interés más necesitado de protección, el de la hija menor de edad, que queda bajo la guarda y custodia de la madre, la atribución del uso de la vivienda que ha constituido el hogar familiar, a la menor y a la esposa, no puede ser modificada, ni fijada con carácter temporal como se pretende por el recurrente, pues ha sido atribuida en función de la normativa legal, impidiendo las circunstancias concurrentes, establecer en el momento actual, una limitación temporal en la atribución del uso de la referida vivienda.



CUARTO.- Gastos Extraordinarios.

Se cuestiona por último en el recurso la distribución del porcentaje del abono de los gastos extraordinario, 60% para el padre y el 40% restante para la madre, alegando que existe un patente error, cuando en las medidas provisionales, se establecía que se abonarían por ambos progenitores por mitad, y se infiere de la sentencia, que lo que se pretende es mantener tales medidas.

Se tome dicho pronunciamiento como un error, como se indica en el recurso, o como un nuevo pronunciamiento sobre tal extremo, entiende este Tribunal, que ha de darse la razón a la parte recurrente, en su petición de que el porcentaje con el que ha de contribuir cada uno de los progenitores a los gastos extraordinarios, deba ser al cincuenta por ciento, ya que no se aprecia que concurran circunstancias extraordinarias que aconsejen apartarse de la regla general que de ordinario, se viene manteniendo en cuanto a la distribución de dichos gastos, pues aunque haya cierta diferencia entre los ingresos de uno y otro progenitor la situación económica de cada uno de ellos y el patrimonio con el que cuentan, no permite apreciar un desequilibrio de tal entidad, que así lo aconseje, por lo que consecuentemente ha de señalarse que los gastos extraordinarios deberán ser abonados por ambos progenitores, al 50% por cada uno de ellos.

Debe por todo lo expuesto, ser estimado parcialmente el recurso de apelación.



QUINTO.- El ser estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer condena en relación a las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el art. 394 de la LE Civil.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando como estimamos parcialmente el recurso de apelación planteado por el Procurador D. Ismael Diez Llamazares en nombre y representación de D. Cirilo contra la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de (Familia), León, en el procedimiento de Divorcio Contencioso seguido con el nº 29/18, debemos revocar y revocamos dicha resolución estableciendo en 450 euros, la cuantía de la pensión de alimentos que deberá abonar el recurrente, a favor de su hija menor de edad, así como que el pago de los gastos extraordinarios, será abonado al 50% por cada uno de los progenitores, manteniendo los demás pronunciamientos de la resolución de instancia, sin que proceda hacer condena de las costas de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J, para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, más otros 50 euros si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.