Sentencia Civil Nº 301/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 412/2012 de 27 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00301/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 412/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-

D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA

NÚM. 301/12

En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a veintisiete de Noviembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 211/2011, procedentes del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 1 de PADRON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 412/2012, en los que aparece como parte apelante, Dª Carina , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. SILVIA VILLAR BRUN, asistida por la Letrada Dª ESTER ALLO IGLESIAS, y como parte apelada, D. Juan María , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ROSA GORIS MAYAN, asistido por la Letrada Dª MARÍA JOSÉ ESCURÍS REI NO SO, y con la intervención del MINISTERIO FISCAL; siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 1 de PADRON, por el mismo se dictó sentencia con fecha 15/5/12 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Se estima parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª Rosa Goris Mayán, en representación de D. Juan María , contra Dª Carina , representada por la Procuradora Dª Silvia Villar Brun, declarando disuelto por divorcio el matrimonio formado por los litigantes, con todos los efectos inherentes a dicho pronuncimiento, incluida la disolución del régimen económico-matrimonial, y manteniendo las medidas adoptadas en la sentencia de fecha 9 de mayo de 2003, dictada en los autos de Separación Contenciosa nº 647/02, seguidos ante este mismo Juzgado, con las siguientes modificaciones:

1. Se fija en la cantidad de 200 euros mensuales el importe de la pensión de alumentos que D. Juan María deberá satisfacer a favor de su hijo menor de edad, cantidad que deberá ingresar por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en el número de cuenta que designe Dª Carina , y que se revalorizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya en el futuro.

2. Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre: sábados alternos, comenzando el día 26 de mayo de 2012, desde las 10:00 hasta las 20:00 horas, debiendo desarrollarse las visitas en el domicilio de los abuelos paternos y encargándose alternativamente el padre y la madre (u otra persona de su confianza) de las recogidas y entregas del menor en su domicilio, de tal manera que la primera semana será el padre (o la persona que éste designe) quien se encargue de recoger y reintegrar a Alejandro en su domicilio y la siguiente semana se encargará la madre ( o la persona que ella designe) de llevar a recoger al menor en el domicilio de los abuelos paternos.

Cada parte abonará las costas de este procedimiento causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Carina se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo el pasado día catorce de noviembre de dos mil doce, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no contradigan los que a continuación se exponen,

PRIMERO.- En el recurso de apelación la madre pide que se acuerde la suspensión del régimen de visitas establecido entre el hijo menor y el padre. Alega que el padre ha incumplido grave y reiteradamente los deberes impuestos en las previas resoluciones judiciales.

La prueba practicada demuestra la realidad de ese incumplimiento, que expresamente se reconoce en la sentencia apelada. El padre ha sido condenado penalmente en dos ocasiones por el impago de la pensión de alimentos establecida en la sentencia de separación. También se ha acreditado el incumplimiento del régimen de visitas durante varios años, con muy contadas excepciones. Finalmente el padre, en la vista, reconoció que su relación con el hijo era nula y que le daba igual que se suspendiera el régimen de visitas, anunciando incluso la presentación de una demanda de impugnación de paternidad.

A pesar de estas circunstancias en la sentencia apelada se decide no suspender el régimen de visitas. Se considera -en atención a la edad del menor, que es de 11 años, y a la ausencia de un rechazo hacia la figura paterna- que lo más beneficioso para el menor es tratar de potenciar la relación y comunicación con el padre, con la colaboración de ambos progenitores y demás familiares por línea paterna y materna.

SEGUNDO.- Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho de visitas del progenitor no custodio se trata de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos. La comunicación y visitas del hijo menor de edad se configura por el artículo 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo «graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial» [ Sentencia del Tribunal Constitucional 176/2008 ].

Los acuerdos y convenios internacionales sobre protección de menores contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa. Así se configura en el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño: «Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño». Y en el artículo 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992: «En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño» . O en el artículo 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea: «Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses». El derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor. En este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad. Según la Cámara la suspensión del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto.

Las decisiones que hay que tomar acerca de la guarda y custodia han de tener como función prioritaria la protección del interés del menor. Esta regla está contemplada en el artículo 94 del Código Civil cuando, después de admitir el derecho de visita de los progenitores que no tengan consigo al hijo, añade que el juez lo «[...] podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen [...]» . Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2002 (RJ Aranzadi 5905), el artículo 160 del Código Civil establece el derecho del padre o de la madre a relacionarse con sus hijos; incluso aunque no ejerzan la patria potestad. Resulta precepto imperativo al declarar que no podrán impedirse las relaciones personales sin justa causa y, al tiempo, en caso de conflicto, se autoriza a los jueces a resolver lo más conveniente, atendiendo a las circunstancias. Y no es factor excluyente la falta de comunicación en el pasado, pues, al contrario, actuaría más bien con efectos recuperadores para restaurar una relación rota, propiciada por el contacto personal del padre con su hijo, y que resulta del todo oportuna atendiendo la edad de éste.

Esta doctrina avala el acierto de la decisión adoptada en primera instancia. El incumplimiento grave o reiterado de los deberes impuestos al padre en una resolución judicial abre la posibilidad de una suspensión del régimen de visitas. Faculta al juez para adoptar esa decisión, como resulta del verbo 'podrá', pero no se la impone. El interés del menor requiere que del incumplimiento se derive la elevada probabilidad de un peligro para el menor. En éste caso ese peligro no consta y ni siquiera existe un rechazo absoluto de la figura del padre por parte del menor. De ahí que resulte razonable mantener un régimen de visitas con intención de agotar las posibilidades de restaurar una relación rota y hoy inexistente. Si éste régimen se llega a cumplir el menor podría resultar beneficiado. Si no se cumple la situación permanecerá inalterada.

TERCERO.- Subsidiariamente la madre pide que, de mantenerse el régimen de visitas, se acuerde que sea siempre el progenitor paterno, o uno de los abuelos paternos, el encargado de recoger y entregar al menor en su domicilio.

Esta pretensión es lógica. Se acomoda al criterio que se comúnmente se sigue respecto de la entrega y recogida de menores. Además es la única que tiene sentido en un caso de incumplimientos reiterados del régimen de visitas por parte del padre. Carece de sentido que la madre se desplace a la localidad donde reside el padre, o los abuelos paternos, a una distancia de varios kilómetros, cuando hasta ahora el padre no ha cumplido con su deber de estar con el menor y existe una alta probabilidad de que la visita no sea efectiva. La carga de desplazarse para recoger y entregar al menor debe recaer sobre el padre, o la persona que designe, por ser quien sabe si su actitud va a cambiar y la visita se va a realizar conforme a lo resuelto en la sentencia. De éste modo, en caso de que el padre no acuda a la hora prevista, la madre y el menor podrán desenvolver su vida habitual, sin desplazamientos innecesarios e infructuosos.

Vinculada a esta petición se considera necesario añadir una cautela adicional. Hasta el momento el padre no ha cumplido las visitas y la madre y el menor no tiene por qué estar a la espera, cada semana, de un cambio en su actitud. Deberá el padre comunicar al juzgado su intención de iniciar el cumplimiento del régimen de visitas y, en ese caso, facilitar la madre un teléfono u otro medio para recibir comunicaciones. El padre deberá comunicar a través de ese medio, con una semana de antelación, su intención de visitar al menor en las fechas en que le corresponda.

CUARTO.- El Juez ha de determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos acomodando las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento ( artículo 93 del Código Civil ).

El padre pide que se confirme la sentencia de instancia, que fija la pensión de alimentos que ha de pagar el padre en la cantidad de 200 euros mensuales. La madre la considera escasa. Pide que se mantenga la pensión de 300,51 euros establecida en la sentencia de separación.

No consta en autos con claridad cuál era la situación económica del padre en el momento en que se dictó la sentencia de separación. Actualmente está en situación de desempleo y no consta que perciba subsidio alguno. No bastan las manifestaciones de la madre sobre los comentarios de terceros para considerar probado que trabaja sin darse de lata en la Seguridad Social. La situación de desempleo justifica una reducción de la pensión, puesto que en el momento de la sentencia de separación trabajaba. La falta de empleo no acarrea una situación de precariedad económica que impida al padre contribuir al a alimentación del hijo. El padre reconoció en el juicio que, con ayuda de los abuelos paternos, podría hacer frente a una pensión de 200 euros. Vive de manera independiente lo que presupone cierta capacidad económica. No ha impugnado la sentencia que fija la pensión de alimentos en 200 euros.

QUINTO.- En atención al objeto del proceso, en el que plantean cuestiones de derecho de familia, no se hace imposición de las costas del presente recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Carina contra la sentencia de fecha 15 de mayo de 2012 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Padrón , dictada en el procedimiento de divorcio nº 211/2011, que se revoca en el único sentido de que en el desarrollo del régimen de visita ha de ser el padre, o el familiar que designe, quien se encargue de recoger al hijo menor en su domicilio y de reintegrarlo al mismo. Además, el padre deberá comunicar al juzgado su intención de iniciar el cumplimiento del régimen de visitas y, en ese caso, facilitar la madre un teléfono u otro medio para recibir comunicaciones. El padre deberá comunicar a través de ese medio, con una semana de antelación, su intención de visitar al menor en las fechas en que le corresponda. En lo demás se mantienen los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer imposición de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ANGEL PANTIN REIGADA.- JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO.- JOSÉ GÓMEZ REY.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.