Sentencia CIVIL Nº 301/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 652/2017 de 21 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00301/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, SECCION SEGUNDA
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 48 1 2016 0000780
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000652 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000148 /2016
Recurrente: Jaime
Procurador: RAUL JIMENEZ ALFARO
Abogado: ROSA CAMPAGNA DIAZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Paula
Procurador: MARIA JOSE IBARZO BORQUE
Abogado: JULIA RUIZ GOMEZ DE SEGURA
SENTENCIA NÚMERO: 301/2018
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente:
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados:
D. FRANCISCO ACIN GAROS
D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO
En Zaragoza, a veintiuno de mayo de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 148/2016, procedentes del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA
MUJER Nº 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION (LECN) 652/2017
, en los que aparece como parte apelante , D. Jaime , representado por el Procurador de los tribunales, D.

RAUL JIMENEZ ALFARO, asistido por la Letrado Dª. ROSA CAMPAGNA DIAZ, y como parte apelada, Dª.
Paula , representado por el Procurador de los tribunales, Dª MARIA JOSE IBARZO BORQUE, asistido por
la Letrado Dª. JULIA RUIZ GOMEZ DE SEGURA, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL , en cuyos autos,
con fecha 17-07-2017, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia, cuya parte dispositiva dice: ' Que estimando la demanda de divorcio presentada por Paula contra Jaime y siendo parte el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído entre la Sra. Paula y el Sr. Jaime en fecha 23 de noviembre de 2007, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva, sin hacer expresa condena en costas de ninguno de ellos, fijando las siguientes medidas reguladoras del nuevo estado civil de los litigantes: I. - Los cónyuges podrán vivir separados cesando la presunción de convivencia conyugal.- II.- Quedan revocados todos los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro, cesando asimismo la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica y la disolución del régimen económico matrimonial.- III.- GUARDA Y CUSTODIA: Se atribuye a Paula la guarda y custodia de los hijos menores de edad, siendo compartido por ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad.- IV.- RÉGIMEN DE VISITAS Y COMUNICACIÓN DEL PADRE CON SUS HIJOS: El padre podrá disfrutar de la compañía de sus hijos menores de edad, los fines de semana alternos desde el viernes a las 17:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas, con entrega y recogida de los menores a través del Punto de Encuentro Familiar que corresponda por domicilio.- Como visita intersemanal , se mantiene la visita de todos los martes, en horario de 17:00 a 20:00 horas.- Tanto en las visitas de fin de semana como en las visitas intersemanales, la entrega y recogida de los menores se realizará a través del Punto de Encuentro Familiar que corresponda.- En cuanto a la comunicación telefónica , el Sr. Jaime podrá comunicarse con sus hijos por teléfono, todos los días de 19:30 a 20:00 horas, mediante teléfono móvil que facilitará el propio padre. La Sra. Paula deberá facilitar la comunicación telefónica del padre con sus hijos.- V.- VACACIONES DE NAVIDAD, SEMANA SANTA, PILAR Y VERANO: Las vacaciones de Navidad, coincidirán con las vacaciones escolares de los menores, y comprenderán desde las 18:00 horas del día en que empiecen las vacaciones hasta las 20:00 horas del último día de vacaciones y se dividirán en dos periodos exactamente iguales, produciéndose la entrega de los menores, a las 18:00 horas del día intermedio.- La madre elegirá los años pares, el periodo que desea pasar con sus hijos y el padre elegirá los años impares. El progenitor al que corresponda la elección, lo notificará al contrario con un mes de antelación a la fecha de inicio de las vacaciones de Navidad.- La entrega y recogida de los menores se realizará a través del Punto de Encuentro Familiar que corresponda.- Las vacaciones de Semana Santa coincidirán con las vacaciones escolares de los menores y se dividirán en dos periodos exactamente iguales, el primero de los cuales comprenderá desde las 18:00 horas el día en que empiecen las vacaciones hasta las 20:00 horas del último día de vacaciones, produciéndose la entrega de los menores, a las 18:00 horas del día intermedio.- La madre elegirá los años pares, el periodo que desea pasar con sus hijos y el padre elegirá los años impares.

El progenitor al que corresponda la elección, lo notificará al contrario con un mes de antelación al inicio de las vacaciones.- La entrega y recogida de los menores se realizará a través del Punto de Encuentro Familiar que corresponda por domicilio.- Las vacaciones de verano comprenderán los meses de julio y agosto y se disfrutarán por quincenas alternas. La madre elegirá los años pares qué quincenas desea disfrutar con sus hijos y el padre elegirá los años impares.- El progenitor al que corresponda la elección, lo comunicará al contrario con un mes de antelación al inicio de las vacaciones.- La entrega de los menores se realizará a las 10:00 horas, el primer día de cada quincena. La segunda quincena de agosto finalizará a las 20:00 horas del día 31 de agosto.- En las vacaciones de verano, la entrega/recogida de los menores se realizará a través del Punto de Encuentro Familiar que corresponda.- Las fiestas del Pilar, coincidirán con las vacaciones escolares de los menores y se dividirán en dos periodos exactamente iguales, el primero de los cuales comprenderá desde las 18:00 horas el día en que empiecen las vacaciones hasta las 20:00 horas del último día de vacaciones, produciéndose la entrega de los menores, a las 18:00 horas del día intermedio.- La madre elegirá los años pares, el periodo que desea pasar con sus hijos y el padre elegirá los años impares. El progenitor al que corresponda la elección, lo notificará al contrario con un mes de antelación al inicio de estas vacaciones escolares.- La entrega y recogida de los menores se realizará a través del Punto de Encuentro Familiar que corresponda por domicilio.- VI.- GASTOS DE ASISTENCIA: En cuanto a los gastos de asistencia de los hijos menores de edad, el padre abonará a la madre la cantidad total de 360 euros/mes en concepto de alimentos para sus tres hijos (120 euros/mes/hijo), cantidad que se ingresará en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe la interesada y que se actualizará anualmente, el 1 de enero de cada año, conforme a la variación que experimente el Índice de Precios al Consumo o aquel que lo sustituya.- VII.- GASTOS EXTRAORDINARIOS: Los gastos extraordinarios necesarios de los hijos menores de edad, incluidos los gastos sanitarios no cubiertos por el Sistema de Salud de la Seguridad Social se abonarán por mitad por ambos progenitores. Los gastos extraordinarios no necesarios se abonarán por mitad entre ambos progenitores, cuando se haya decidido su realización de común acuerdo. En defecto de acuerdo se abonarán por el progenitor que haya decidido su realización.- VIII.- CIERRE DE FRONTERAS: Se acuerda proceder al cierre de fronteras respecto de los menores Juan Pedro nacido en Zaragoza, el NUM000 de 2006, Miguel Ángel nacido en Zaragoza el NUM001 de 2009 y Estela nacida en Zaragoza el NUM002 de 2013, para que se impida su salida del territorio español, salvo autorización de ambos progenitores, o en defecto de acuerdo, de este Juzgado, a cuyo efecto expídanse los correspondientes oficios a la Dirección General de la Policía Nacional (INTERPOL), Dirección General de la Guardia Civil y Jefatura Superior de Policía Nacional de Zaragoza, para que se expida comunicación a los puestos fronterizos existentes en puertos, aeropuertos, red de carreteras y demás medios de transporte.- Que estimando en parte la demanda reconvencional presentada por Jaime contra Paula y siendo parte el Ministerio Fiscal, acuerdo: I.- USO DE LOS VEHÍCULOS: Se atribuye al Sr. Jaime el uso y disfrute de la furgoneta MERCEDES matrícula .... NHQ , siendo de su cargo todos los gastos derivados de mantenimiento, uso y propiedad del vehículo.- Se atribuye a la Sra. Paula el uso y disfrute del vehículo WOLKSWAGEN PASSAT matrícula .... MSW , siendo de su cargo todos los gastos derivados de mantenimiento, uso y propiedad del vehículo.'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandada presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición, por la parte demandante. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose aportado nuevos documentos por ambas partes, se acordó por auto de esta sala, de fecha 16-11-2017 su admisión quedando unidos a las actuaciones. No considerándose necesaria la celebración de vista se señaló para deliberación y votación el día 14-02-2018. Que por Auto de 15-02-18 se acordó la práctica de Diligencias Finales, cuyo resultado queda unido a las actuaciones.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas prescripciones legales.

Ha sido Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida y:
PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jaime la sentencia de 17/7/2017.

Son motivos de recurso error en la valoración de la prueba en lo relativo: a) Atribución de la custodia individual de los menores a la madre aplicando los arts. 92.7 y 92.8 CC siendo que se acreditó haber sido absuelto por sentencia no firme pero sin que en los escritos de acusación se interesara la inhabilitación para el desempeño de las funciones de guarda de los hijos; refiriéndose la sentencia exclusivamente a informes psicosociales y olvidando el informe de servicios sociales acreditativo de la situación de desprotección de los menores (10, 6 y 2 años de edad) a los que la madre dejaba solos, situación que el mayor de los hijos manifestó ante al Juzgador y el Ministerio Fiscal; destacando que el Informe Psicosocial se refiere a la necesidad de dar traslado al Centro Municipal de Servicios Sociales para que continúe trabajando con ambos núcleos familiares; y que el informe de Servicios Sociales evidencia desprotección de los menores, desinterés de la madre, las manifestaciones de los menores obre castigos físicos y no querer esperar tanto para ver al padre..., todo lo cual ha motivado interposición de denuncias por el padre. Interesó custodia individual a favor del padre o compartida.

b) Que el régimen de visitas debe ajustase a lo solicitado ya se acuerde la custodia individual en favor del padre o la compartida.

c) Que la cantidad fijada en concepto de gastos de asistencia a los hijos menores es excesiva, desproporcionada, no haciendo alusión a los ingresos de la madre (superiores a los del padre), estimando más adecuada la cantidad de 300 euros al mes fijada en el auto de 8/8/2016, que será la que deberá pagar la madre caso de acordarse custodia individual a favor del padre y aludiendo a lo procedente en caso de custodia compartida (asunción de gastos ordinarios por cada custodio, extraordinarios al 50% y apertura de cuenta con 200 euros al mes para los gastos que especificaba.

d) Que las deudas comunes deben pagarse al 50%, en concreto dos préstamos de Caja Laboral en que aparecen como avalistas y otro en Banco Santander del que es titular el Sr. Jaime , pero que no puede afrontar por si, por lo que la avalista deberá sufragar el 50%.

e) Que no debe atribuirse a Dª Paula el uso del vehículo Passat que está embargado y precintado, debiendo proceder a su venta y con lo que se obtenga cancelar embargos.



SEGUNDO.- Los ahora litigantes contrajeron matrimonio el 23/11/2007, fruto del cual fue el nacimiento de tres hijos en NUM000 de 2006, NUM001 de 2009 y NUM002 de 2013.

Por la Sra. Paula se presentó el 19/9/2016 ante el Juzgado de violencia sobre la mujer demanda de divorcio contencioso con las medidas que estimó oportunas (custodia individual a su favor, con régimen de visitas en favor del padre que debía pagar 150 euros al mes en concepto de alimentos para cada hijo, gastos extraordinarios por mitad y venta del domicilio familiar en plazo de tres meses desde sentencia. A destacar: a) haber denunciado al Sr. Jaime (juicio rápido 302/2016 del juzgado 1 de violencia contra la mujer), habiéndose dictado el 9/8/2016 auto continuando la tramitación como previas; b) haberse dictado el 8/8/2016 auto adoptando medidas civiles que se afirma se adoptan teniendo en consideración la conformidad a las medidas solicitadas por la representación de las partes y por el Ministerio Fiscal (destacamos atribución de custodia individual a la madre, con visitas a favor del padre que debía pagar alimentos en cuantía de 100 euros por hijo).

El Sr. Jaime contestó a la demanda, en el sentido de oponerse a la misma y formuló reconvención en términos análogos a lo que ahora se interesa en el recurso de apelación (atribución de custodia individual al padre, con visitas a favor de la madre, que debería pagar 300 euros en concepto de pensión de alimentos para los tres hijos y 50% de gastos extraordinarios necesarios, atribución del domicilio familiar a los menores y cierre de fronteras). A destacar: a) el dictado el 19/10/2016 de auto de sobreseimiento provisional y archivo de actuaciones penales contra el Sr. Jaime (juicio rápido 443/2016 del juzgado 1 de violencia contra la mujer).

La Sra. Paula se opuso a la reconvención.



TERCERO.- Conviene reflejar determinadas pruebas practicadas en primera instancia.

Del informe del Instituto de Medicina Legal de 16/5/2017 destacamos: a) La Sra. Paula vive junto a sus hijos en un domicilio que comparte con el dueño de la pastelería en que trabaja dos horas diarias variables de martes a domingo y asimismo trabaja sin seguros sociales ni horario definido limpiando vivienda y cuidando niños cobrando asimismo parte de renta activa de inserción; tiene el apoyo de los padrinos de uno de sus hijos y el de una amiga, así como esporádicamente de su compañero de piso; la vivienda está en condiciones de habitabilidad, mantenimiento y cuidado adecuadas para los menores.

b) El Sr. Jaime vive solo en una vivienda de alquiler; tiene apoyo de una hermana con al que mantiene buena relación desde la separación tras dos años sin contacto; vivienda en condiciones de habitabilidad, mantenimiento y cuidado adecuadas para los menores, respecto a los que interesa custodia individual o compartida; afirma ser dueño de una tienda de alimentación y que está tramitando el traspaso de otra, dedicándose asimismo a efectuar mudanzas, siendo su horario laboral muy variable.

c) Respecto a los menores entrevistados refieren vivir con la madre, hermanos y compañero de ella, tener buena adaptación, niñera cuando la madre trabaja y desear permanecer más tiempo con su padre.

d) Se alude a la intervención de Servicios sociales desde 2016 (los niños refieren que la madre les pega, pero lo niegan en las entrevistas y en el Centro de Salud se informa no haber detectado riesgo en los menores...; se reflejan diversas denuncias interpuestas por el padre.

e) Se alude al PEF que se refiere al cumplimiento de visitas de fin de semana en su totalidad y a la cancelación de cinco de las del martes (solo una de ellas con aviso).

f) Desde el Centro Escolar se informa que el seguimiento siempre lo ha realizado al madre; que desde que en 2016 contactaron con el centro los servicios sociales se ha notado mejoría en los menores (higiene, aportación de material escolar, adecuación de almuerzos) pero aun persisten carencias, refiriéndose al comportamiento de los menores, a la habitualidad de no llevar los deberes cuando han estado con el padre.

g) La conclusión del informe del IMLA fue: no recomendar custodia compartida dadas las dificultades de comunicación entre ambos progenitores y la transmisión de imagen peyorativa de la madre realizada por el Sr. Jaime , que ha mostrado dificultades para llevar a cabo las visitas y tiene poco apoyo social; recomendar el mantenimiento de visitas con entrega y recogida en PEF y suspensión de la de los martes hasta el correcto cumplimiento de las mismas por el Sr. Jaime ; y recomendar dar traslado al Centro Municipal de Servicios Sociales para que continúen trabajando con ambos núcleos familiares.

Del informe Pericial psicológico de 16/5/2017 destacamos: a) La concreción del horario laboral del Sr. Jaime de lunes a domingo de 10 a 14 y de 17 a 22 horas, refiriéndose a la posibilidad de contratar cuidadora para compatibilizar jornada laboral y cuidado de los menores.

b) Que la Sra. Paula es y ha sido la principal cuidadora de los menores, presentando con carácter general adecuada organización del ejercicio de la guarda y custodia, detectando que los menores perciben por parte de su madre una actitud positiva ante los contactos paterno-filiales y niegan transmisión alguna negativa por parte de la misma en este sentido.

c) Que ambos menores presentan aceptación ante la interacción con el padre que con carácter general describe una adecuada organización en los cuidados que ofrece a sus hijos, siendo importante darle continuidad a los contactos y vinculación paterno-filial.

d) Que se detectan ciertas conductas de dejadez en los cuidados que ambos progenitores ofrecen a sus hijos, considerando importante la intervención de los Servicios Sociales Municipales para fomentar las habilidades parentales y paliar cualquier otra deficiencia relacionada, siendo importante que se intervenga para que el Sr. Jaime cese la transmisión de una imagen peyorativa sobre la figura materna a los menores, dado que de persistir dicha actitud podría acabar repercutiendo de manera negativa en el desarrollo psico- emocional de los mismos.

e) Las conclusiones, por los motivos que se exponen en el informe y con la única finalidad de que los menores se desarrollen íntegramente en las mejores condiciones posibles son: recomendar la continuación del ejercicio de la guarda y custodia materna y de las relaciones paterno filiales; recomendar la intervención de los Servicios sociales para fomentar habilidades parentales y paliar cualquier tipo de deficiencia relacionada con tal ejercicio.

Consta informe del PEZ relativo a incidencias habidas, pero destacando que la relación que se observa entre padre e hijos es de cariño y afecto, los menores acuden siempre contentos al Centro y en el tiempo que permanecen en éste juegan y charlan animadamente, permaneciendo el Sr. Jaime atento en todo momento, marchándose asimismo los menores contentos y alegres con su madre.

En la exploración del menor este manifestó que su madre les dejaba muchas veces solos entre semana y en fines de semana, pues su madre trabajaba y se llevaba al menor de los hermanos y querer seguir así.

Consta informe de los Servicios Sociales Municipales de Zaragoza donde se recogen cuestiones ya reproducidas en el informe del IMLA y del que destacamos: como llamativo y sorprendente la afirmación de que como el Sr. Jaime sospechaba de infidelidad de su esposa la llevó a Barcelona a someterse a un detector de mentiras mediante un polígrafo; manifestaciones espontáneas de los menores sobre correcciones físicas de la madre y sobre su deseo de no tener que esperar tantos días para poder visitar a su padre, planteando incluso la posibilidad de pasar una semana con cada progenitor; referencias a sospechas que manifiesta el padre sobre abuso sexual infantil por parte de la pareja de la madre; conclusiones relativas a la conveniencia de descartar niveles de agresión, a ser imprescindible conservar una imagen positiva del progenitor contrario, evitando la participación y manipulación de los menores en los intereses adultos para garantizar su adecuado desarrollo psicosocial y bienestar emocional y a la derivación del caso al Servicio Especializado de Menores para que tomen las medidas oportunas para la protección de los niños.

Consta aportada sentencia de 21/6/2017 del Juzgado de lo Penal 8 que trae causa de previas 511/2016 - abreviado 166/2017 que fue absolutoria al Sr. Jaime .

Con tales elementos probatorios la sentencia de primera instancia dictada el 17/7/2017 acordó: atribución a la madre de la custodia individual sobre los hijos menores, con régimen de visita a favor del padre los fines de semanas alternos y una tarde entre semana (los martes, sin pernocta), así como comunicación telefónica y vacaciones. Fueron argumentos de la decisión: a) la aplicación de los arts. 92.7 y 92.8 CC que prohíben la atribución de custodia al progenitor respecto del que esté abierta causa penal en los términos expresados en el precepto, entendiendo que no obsta a la aplicación del precepto la existencia de sentencia absolutoria no firme.

b) las conclusiones de los informes de profesionales obrantes en autos recomendando custodia individual a favor de la madre.

c) la exploración de menores prefiriendo seguir así (custodia individual de la madre).



CUARTO.- Conviene reflejar las pruebas practicadas en segunda instancia.

El 6/8/2017 el Sr. Jaime presentó denuncia contra la Sra. Paula alegando que dejaba solos a los hijos la mayor parte del día, que les daba poco de comer y que existían carencias de higiene.

El 27/8/2017 el Sr. Jaime presentó denuncia contra la Sra. Paula alegando hechos de índole sexual o maltrato físico en relación a los menores.

El 31/8/2017 el Sr. Jaime presentó denuncia contra la Sra. Paula alegando abusos sexuales continuados y maltratos de los hijos por parte de la pareja de la madre.

Consta que el 28/9/2017 se confirmó por la sección primera de la A. Prov. de Zaragoza la sentencia penal absolutoria del Sr. Jaime dictada el 21/6/2017.

Que el 6/2/2017 el Sr. Jaime llevó a su hijo a Urgencias por quejarse de dolor de cabeza por haberle pegado el novio de su madre.

El 17/1/2018 se reabrieron diligencias previas (1706/2017 del Instrucción 9) seguidas contra la Sra.

Paula en razón a la denuncia formulada en agosto de 2017, acordando el libramiento de oficios al IASS, Fiscalía de Menores y CMSS de DIRECCION000 . Consta haberse dictado el 21/3/2018 auto de apertura de juicio oral contra la Sra. Paula por un delito de abandono de menores del artículo 229.1 y 2 del Código Penal . Los hechos sometidos a censura penal vienen fechados el 6/8/2017.

El 31/1/2018 se dictó auto de sobreseimiento de diligencias previas (1723/2017) seguidas contra el Sr. Jesús María , habiéndose acordado por Decreto de 2/3/2018 la suspensión del procedimiento por haber interesado el Sr. Jaime el reconocimiento del derecho de asistencia jurídica gratuita para recurrir el auto de 31/1/2018. En los mencionados autos consta Informe del IMLA del que destacamos: la manifestación de la madre de haber renunciado a su trabajo por la necesidad de cuidar a sus hijos; referencias al Expediente de Protección de la Infancia y Tutela de la DGA que afirma que no consta que los servicios sociales municipales intervinieran con la unidad familiar tras las quejas del padre, siendo conscientes los servicios de protección de las denuncias del padre confirmando que el conflicto entre los progenitores se ha trasladado a los menores y que el menor había desmentido en dos ocasiones hechos denunciados, refiriendo haber sido instado por el padre a realizar dichas declaraciones; el menor negó cualquier tipo de abuso por parte del denunciado, afirmando que fue inducido por el padre, afirmación que realiza el menor con respuesta emocional de miedo a la reacción del padre cuanto conozca que niega los abusos; los informes médicos no evidencian signos de abuso; la conclusión de no haber obtenido evidencia sobre posible abuso sexual del padre del menor y si un fuerte conflicto de lealtades entre progenitores, refiriendo presiones del padre, y un fuerte malestar personal por el conflicto entre progenitores, todo lo cual causa sufrimiento emocional en el niño, indicando firmemente a los padres que cesen las influencias o instrumentalización del niño en la resolución del conflicto entre los adultos.

Consta informe de 4/4/2018 de los Servicios Sociales Comunitarios del Ayuntamiento de Zaragoza relativos a la familia en el que se refiere a ayudas económicas solicitadas, a sentirse desbordada la Sra. Paula por los problemas con su ex esposo (derivándola al Servicio Especializado de Menores) y refiriendo que no le paga la pensión de alimentos (se la deriva al fondo de impago de alimentos de la DGA).



QUINTO.- El art. 80.1 del Código de Derecho Foral de Aragón establece que el juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente, atendiendo a los factores que allí se expresan, entre los que destacamos, a los efectos que aquí interesan la edad de los hijos, el arraigo social y familiar de los hijos, la opinión de los hijos siempre que tengan suficiente juicio y en todo caso si son mayores de 12 años de edad, la aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos, las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres; pudiendo recabar el tribunal informes médicos, sociales o psicológicos de especialistas cualificados e independientes; sin que sea base suficiente para no acordar la custodia compartida la objeción a ella por parte de uno de los progenitores.

La sentencia de 30/6/2016 de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón (ROJ STSJ AR 685/2016 ), argumentó: Como hemos expresado en muchas sentencias anteriores, en materia de custodia de hijos menores, el legislador aragonés considera que, con carácter general, la custodia compartida es el sistema idóneo con el que satisfacer el interés del menor. Y a diferencia de otros sistemas legales que confían por completo al juez la determinación de los criterios y elementos generales a los que ha de atender para decidir en cada caso el sistema de custodia que mejor se adapta al interés del menor, opta por establecer unos criterios a los que se ha de atender en tal cometido. Ahora bien este régimen preferente puede sustituirse por la custodia individual cuando ésta se considere más conveniente para el menor. Es decir, el juzgador ha de optar por un sistema diferente al de la custodia compartida cuando las circunstancias del caso evidencien que aquél interés lo exige, a cuyo fin se establece una lista abierta de factores no jerarquizada y carente de indicación de en qué sentido opera cada uno de ellos a los que ha de atender el juzgador para determinar si, en el caso concreto que decide, es el sistema de custodia compartida el que mejor se acomoda al interés del menor.

Y continúa, dijimos en nuestra sentencia de 3 de febrero de 2016 : '...debemos recordar lo expuesto en nuestra reciente sentencia de 13 de enero de 2016 : El interés del menor es un concepto jurídico indeterminado que precisamente ha de ser determinado en cada caso. La noción de 'interés del menor' no es ni un dogma, ni un estándar de contenido universal. Debe ser interpretada y aplicada caso por caso (de ahí que aporte poco la cita de sentencias anteriores en las que se optó por soluciones distintas) evitando siempre eventuales arbitrariedades.

El Preámbulo de la reciente Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia lo expresa así: Este concepto se define desde un contenido triple. Por una parte, es un derecho sustantivo en el sentido de que el menor tiene derecho a que, cuando se adopte una medida que le concierna, sus mejores intereses hayan sido evaluados y, en el caso de que haya otros intereses en presencia, se hayan ponderado a la hora de llegar a una solución. Por otra, es un principio general de carácter interpretativo, de manera que si una disposición jurídica puede ser interpretada en más de una forma se debe optar por la interpretación que mejor responda a los intereses del menor. Pero además, en último lugar, este principio es una norma de procedimiento. En estas tres dimensiones, el interés superior del menor tiene una misma finalidad: asegurar el respeto completo y efectivo de todos los derechos del menor, así como su desarrollo integral.

A la luz de estas consideraciones, es claro que la determinación del interés superior del menor en cada caso debe basarse en una serie de criterios aceptados y valores universalmente reconocidos por el legislador que deben ser tenidos en cuenta y ponderados en función de diversos elementos y de las circunstancias del caso, y que deben explicitarse en la motivación de la decisión adoptada, a fin de conocer si ha sido correcta o no la aplicación del principio.



SEXTO.- Deban analizarse ahora las consecuencias de la redacción del art. 80.6 de la Compilación de Derecho Foral de Aragón que establece que no procederá la atribución de la guarda y custodia a uno de los progenitores, ni individual ni compartida, cuando esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad.

Como ya dijimos en nuestra sentencia de 20/9/2016 (Roj: SAP Z 1444/2016 ) el TSJA a la hora de interpretar el contenido del artículo 80.6 (STSJA 7.10.2015, 19.3.2015 expone que: ' Esta norma se ve en parte complementada por la previsión contenida en la disposición adicional cuarta del CDFA en los términos siguientes: 'Los casos de atribución de la guarda y custodia previstos en el apartado 6 del artículo 80 del presente Código serán revisables en los supuestos de sentencia firme absolutoria'. Y al respecto debe igualmente considerarse la previsión punitiva contenida en el artículo 153, apartados 1 y 2 del Código Penal , donde se prevé como pena a imponer por delito de los previstos en tal norma: '(...) cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de patria potestad, tutela curatela, guarda o acogimiento(...)'. Las tres normas citadas tratan la misma cuestión de existencia de acción tipificada en el Código Penal cometida por alguno de los progenitores del menor sobre cuya custodia se debe resolver judicialmente, pero no existe solapamiento entre ellas, puesto que la aplicación de una y otra se da en momentos sucesivos en el tiempo, no simultáneamente. De las tres, la primera a observar será la contenida en el artículo 80.6 del CDFA que prevé dos supuestos: que exista proceso penal en trámite por violencia intrafamiliar, en el que la autoridad judicial penal valore motivadamente la constatación de indicios fundados y racionales de criminalidad derivada de los hechos enjuiciados; o que, aun no existiendo proceso penal en tramitación, la autoridad judicial civil valore la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. En cualquiera de ambos casos no se acordará la atribución de la guarda y custodia al progenitor que aparezca como posible autor. La regulación de este precepto se configura así como meramente preventiva, a falta de decisión que haya podido tomarse en la propia jurisdicción penal que conozca de los hechos que aparecen como indiciariamente delictivos. Bien porque ya en el ámbito penal se haya dictado resolución motivada de la que resulte posible existencia de delito, bien porque el Juez competente en el ámbito civil así lo considere por las pruebas ante él presentadas, debe denegar la posible custodia al progenitor enjuiciado en vía penal. No alcanza esta norma, como es propio del momento temporal y procesal que en ella se trata, a disponer de modo definitivo sobre la atribución de la guarda y custodia, sino que limita su mandato al estado previo a la definición de si existió o no conducta penal probada. Porque, una vez que sea decidida por la jurisdicción penal competente la presencia o no de delito, carece ya de motivo de aplicación este artículo 80.6, pues entonces los preceptos aplicables son: si la sentencia penal es absolutoria, la disposición adicional cuarta del CDFA; y si tal resolución es condenatoria, como ocurre en este caso, el artículo 153 del Código Penal '.

Aplicando lo expuesto al supuesto litigioso: a) No resulta aplicable el precepto al Sr. Jaime por la firmeza de la sentencia absolutoria.

b) No determina la aplicación del precepto denuncia contra la pareja de la madre que motivó la incoación diligencias previas en que consta informe del IMLA que rechaza cualquier indicio de la veracidad de los hechos denunciados, lo que motivó el dictado de auto de sobreseimiento no firme por haber mostrado el denunciante Sr. Jaime su voluntad de recurrir, para lo que ha interesado reconocimiento de asistencia jurídica gratuita, con la consiguiente suspensión del procedimiento.

c) No determina la aplicación imperativa del precepto la imputación a la Sra. Paula por un posible delito de abandono de menores del art. 229 del Código Penal. Tal delito aparece ubicado en el TÍTULO XII del Código Penal , Delitos contra las relaciones familiares, en concreto en el CAPÍTULO III, De los delitos contra los derechos y deberes familiares, Sección 3ª. Del abandono de familia, menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección. Es decir misma ubicación que el delito por impago de cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio...

Los delitos especificados en el CDFA como aquellos que impiden la atribución de custodia están ubicados en título distinto, en concretos en los títulos I, III, VI, VII y VIII del Código Penal.

Los hechos sometidos a enjuiciamiento penal no se acredita reiterados con posterioridad, constando la manifestación de la madre ante los Servicios Sociales relativa a haber dejado su trabajo para mejor atender a los menores. Debe reproducirse aquí el resumen de pruebas de primera instancia, fundamentalmente los informes técnicos que recomiendan la custodia individual materna y justifican la confirmación de la resolución recurrida. Pese a lo recomendado para evitar la participación y manipulación de los menores en los intereses adultos de cara a garantizar su adecuado desarrollo psicosocial y bienestar emocional el informe del IMLA en autos penales archivados no firmes evidencian el flagrante incumplimiento del Sr. Jaime en este aspecto.

SEPTIMO.- Por lo que se refiere al régimen de visitas el derecho de visitas debe estar subordinado al interés y beneficio del menor y en este sentido proteccionista se manifiesta claramente expresado en la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, igualmente la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor que sienta como principio general la primacía del interés como superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, debiendo ser respetado por todos los poderes públicos, padres, familiares y cuidadores y por los Juzgadores.

Efectivamente las visitas instrumentan el mantenimiento de la relación paterno-filial, al fin de procurar un entorno que, en cuanto factor básico en el desarrollo y formación integral de los hijos, se quiere que sea lo más cercano a aquel del que dispondrían en una situación de normalidad matrimonial/parental.

La pretensión de modificación de régimen de visitas efectuada en el recurso de apelación aparecía vinculada a un cambio de custodia individual a favor del padre o custodia compartida que ha sido desestimado.

OCTAVO.- Por lo que se refiere al importe de los alimentos y ha venido a argumentar el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, (por todas sentencia de 17/12/2014 ) establece el art. 82 de la Compilación de Derecho Foral de Aragón que: 1) Tras la ruptura de la convivencia de los padres, ambos contribuirán proporcionalmente con sus recursos económicos a satisfacer los gastos de asistencia de los hijos a su cargo. 2) La contribución de los progenitores a los gastos ordinarios de asistencia a los hijos se determinará por el Juez en función de las necesidades de los hijos, de sus recursos y de los recursos económicos disponibles por los padres. 3) El Juez asignará a los padres la realización compartida o separada de los gastos ordinarios de los hijos teniendo en cuenta el régimen de custodia, y si es necesario fijará un pago periódico entre los mismos. Como se ve, el apartado primero regula la medida de la contribución de los progenitores, es decir, su deber de hacerlo de modo proporcional a los recursos con los que cuenten. El apartado segundo señala al juzgador las pautas para fijar el quantum de la contribución. La norma ordena que uno de los parámetros para esa determinación sean los recursos de que disponen los padres. Si aquellos no son equivalentes, la contribución a fijar será diferente para cada uno, atendiendo a lo prevenido en el apartado primero.

Con fecha efecto 30/9/2016 y con 11 pagas de duración la Sra. Paula percibía prestación no contributiva de 298,21 euros líquidos. Se aportó a la vista contrato de trabajo indefinido de la trabajadora Sra. Paula en la empresa DIRECCION001 a tiempo completo de 40 horas de lunes a domingo. En el acto de la vista, al tiempo de ser interrogada se refirió a ingresos laborales por importe de 1.000 euros y a pagar 275 euros de alquiler (otros 275 euros los paga su pareja). Reiteramos lo que consta sobre actividades de limpieza de casas y cuidado niños.

El Sr. Jaime constaba dato de alta como autónomo desde 1/3/2007, pero se aportó: a) copia de auto de 11/4/2017 ordenado el desahucio del local sito en CALLE000 NUM003 y ejecución dineraria por 6.120 euros de principal, más 1.836 para intereses y costas (se instó contra los ahora litigantes y contra DIRECCION002 SL); b) contrato de trabajo indefinido de fecha 22/5/2017 a tiempo completo de 40 horas, como dependiente en la empresa DIRECCION003 SL. En el acto de la vista, al tiempo de ser interrogado se refirió a trabajar en el sector alimentación, otro negocio y tienda y a cobrar 1.100 euros. Reiterar lo que consta sobre su manifestación de dedicarse a realizar mudanzas.

Vive de alquiler pagando 550 euros al mes.

Desde el dictado de sentencia de primera instancia no consta variación de necesidades de hijos o de capacidad económica del padre y basta leer el informe de Servicios Sociales obrante en el Rollo de Apelación para constatar la merma de recursos económicos de la madre evidenciada por las diversas ocasiones en que precisa de recursos públicos (demandas económicas, derivación a Cáritas, derivación al fondo de impago de pensiones de la DGA).

La cantidad fijada en la sentencia apelada es acorde a la capacidad económica de los progenitores y necesidades vitales mínimas de los menores.

NOVENO.- Pretende el recurrente la condena al pago del 50% de las deudas comunes, extremo rechazado en la sentencia de Primera Instancia.

Constan aportados oficios bancarios de los que se desprende: a) Caja Laboral Popular informa el 22/5/2017 que los ahora litigantes son avalistas de dos préstamos con saldos deudores de 18.185,46 y 36.314,59 euros respectivamente. No consta quien sea el deudor principal.

b) Banco de Santander informa el 19/5/2017 que el Sr. Jaime es titular unipersonal de un préstamo que mantiene cuotas impagadas por importe de la deuda de 32.258,79 euros, constando como avalista la Sra. Paula .

Se aportan otros documentos relativos a deudas del Sr. Jaime por autoliquidación de IVA, por transmisiones patrimoniales...

No consta que la Sra. Paula sea titular de los préstamos - prestataria. Sin perjuicio de lo que pueda resolverse al tiempo de liquidar el régimen económico o de acciones de fiadores contra deudores principales o entre cofiadores, el prestatario es el obligado principal, sin que existe norma de derecho de familia para resolver en la sentencia de divorcio en los términos pretendidos.

DECIMO.- Existen dos vehículos familiares y se ha atribuido a cada litigante el uso de uno de ellos.

Interesa el apelante la no atribución del uso del passat a la Sra. Paula y su venta para saldar deudas.

Consta que el vehículo Volkswagen passat .... MSW está embargado por la TGSS, sin mención a importe de deuda y con solicitud el 16/11/2016 de captura, depósito y precinto.

Se ha efectuado la atribución del uso de un vehículo a cada litigante, en decisión que se estima equilibrada, excediendo del presente procedimiento las consecuencias que para el usuario tendrán ordenes de aprehensión y precinto del vehículo y sin perjuicio de los que se acuerde en el procedimiento de liquidación del régimen económico al tiempo de inventariar bienes, efectuar adjudicaciones...

UNDECIMO.- Por la naturaleza del litigio no se imponen costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jaime contra la sentencia de 17/7/2017 a que el presente rollo se contrae debeos confirmar y confirmamos la misma, sin imposición de costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por D. Jaime , para recurrir, al que se dará el destino legal procedente.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer recurso de Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 06 Civil - Casación , y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta sala segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.