Sentencia CIVIL Nº 301/2020, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 894/2019 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000301/2020
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª Mª José Arroyo García
D. Joaquín Tafur López de Lemus
D. Carlos Martinez de Marigorta Menéndez
En Santander, a 27 de mayo del 2020.
Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos
de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 6423/17, Rollo de Sala nº 0000894/2019, procedentes
del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 2-BIS DE SANTANDER.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante la mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA,
representada por la Procuradora Dª. ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO, y defendida por el
Letrado D. SAMUEL TRONCHÓN RAMOS ; y parte apelada Dª Violeta y Indalecio , representados por el
Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y asistidos de la Letrado Dª. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.
Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado D. Carlos Martínez de Marigorta Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 2-BIS DE SANTANDER en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 08 de octubre del 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena, en la representación que tiene encomendada en el procedimiento se DECLARA LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA LITIGIOSA RELATIVA AL VENCIMIENTO ANTICIPADO contenida en la Escritura de PRÉSTAMO HIPOTECARIO del 8 de mayo de 2007, en tanto que Condición General de la Contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa; teniéndola por no puesta, se aplicará lo previsto en la Ley 5/2019.

DECLARO LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA LITIGIOSA RELATIVA a la imposición de los Gastos y Tributos a cargo del prestatario hipotecante y en consecuencia, ante la necesaria reparación íntegra del daño causado, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma; y condene a la demandada a abonar a la parte actora la suma de setecientos veintisiete euros y cuarenta y cuatro céntimos.

En cuanto a los intereses se aplicarán los legales desde LA FECHA DE CADA PAGO y los intereses por mora procesal desde sentencia hasta la total satisfacción.

DECLARO LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA LITIGIOSA RELATIVA A LOS INTERESES DE DEMORA contenida en la Escritura de PRÉSTAMO HIPOTECARIO, en tanto que Condiciones Generales de la Contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa; teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma y condene a la demandada a abonar a la parte actora las cuantías soportadas en exceso por acción. Los intereses pasarán a ser los remuneratorios.

Cada parte pagará sus costas y las comunes por mitad.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes relevantes.

1. La petición actora (en lo que ahora nos interesa) se incorporó con el escrito de desistimiento y ampliación de demanda de fecha 26 de junio de 2018, en los siguientes términos literales: ' DECLARE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA LITIGIOSA RELATIVA A LOS INTERES DE DEMORA contenida en la Escritura de HIPOTECA UNILATERAL, en tanto que Condiciones Generales de la Contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa; eliminando la citada cláusula de la Escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia de el [sic] contrato sin aplicación de la misma y condene a la demandada a abonar a la parte actora las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de dicha cláusula nula según fundamentos de derecho de la presente demanda'.

2. En los fundamentos del escrito se exponía la tesis actora, consistente en esencia en detraer de la base imponible del impuesto de actos jurídicos documentados (la responsabilidad hipotecaria, cuya cláusula reguladora no ha sido objeto expreso de petición de declaración de nulidad) la parte correspondiente a los intereses de demora, recalculando la liquidación de modo que la cuota debería ser 216 € más baja.

3. La sentencia apelada dedica el fundamento de derecho décimo a la cláusula 6ª de intereses de demora.

No se menciona, ni se examina, ni se resuelve el pretendido efecto reflejo en la fijación de la responsabilidad hipotecaria y en la liquidación del impuesto. Se declara la nulidad por abusiva de la cláusula y su expulsión con aplicación de los intereses remuneratorios. No se pronuncia tampoco sobe la restitución de ninguna cantidad.

4. El fallo de la sentencia, sin embargo, al incorporar literalmente la petición de la ampliación de demanda, anula la cláusula ' teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma y condene a la demandada a abonar a la parte actora las cuantías soportadas en exceso por acción.[*]Los intereses pasarán a ser los remuneratorios.'. *[No incorpora la expresión ' y efecto de dicha cláusula nula según fundamentos de derecho de la presente demanda'].

5. La demandada no interesa aclaración, subsanación o complemento de la sentencia, sino que la apela interesando su revocación 'en los términos interesados en el cuerpo del presente recurso', resultando del mismo que el pronunciamiento apelado es el de ' condena respecto del exceso abonado por el IAJD en virtud de la cláusula de intereses de demora'. El recurso cita e imputa a la apelada argumentaciones jurídicas inexistentes en la sentencia, incluso una liquidación de condena por 846 € de la que tampoco hay rastro en la apelada. El apelado se opone.



SEGUNDO.- Decisión.

6. El objeto de recurso de apelación en la sentencia apelada, no la demanda rectora del procedimiento.

7. La redacción del fallo de la sentencia suscita confusión al incorporar la expresión ' condene a la demandada a abonar a la parte actora las cuantías soportadas en exceso por acción.' (sic) a continuación de declarar la nulidad de la cláusula de interés moratorio. Más aún cuando la fundamentación jurídica tras anular la cláusula no aborda la cuestión de las posibles consecuencias restitutorias de dicha nulidad. La sentencia no se detiene a considerar cuáles son los posibles perjuicios derivados de la aplicación de la cláusula reguladora del interés moratorio, ni mucho menos razona acerca de cuál sería el eventual efecto que esa nulidad produciría en la responsabilidad hipotecaria y en la liquidación del impuesto de actos jurídicos documentados.

8. Sin embargo, aunque la expresión ' condene a la demandada a abonar a la parte actora las cuantías soportadas en exceso por acción' carezca de sentido gramatical, puede y debe ser entendida como comprensiva de aquellas cantidades que la demandante ha tenido que pagar como consecuencia de la cláusula reguladora del interés moratorio, y que quedan sin causa como consecuencia de esa nulidad, entre la que se encuentra el sobrecoste pagado en concepto de IAJD. Una interpretación tal deriva de tres hechos: (i) el suplico de la demanda debe ser integrado con la fundamentación jurídica de esta, y allí se concreta, como perjuicio derivado de la nulidad de cláusula reguladora del interés moratorio, el sobrecoste pagado en concepto de IAJD, que la actora liquida al céntimo (otra cosa es que la liquidación sea correcta); (ii) debe entenderse que la sentencia, en la medida en que no rechaza expresamente nada de lo pedido por tal concepto, lo concede; (iii) buena prueba de ello es que la apelante-demandada, en su recurso, da por sentada esa condena, y por eso la recurre.

9. Comoquiera, primero, que la base imponible del impuesto se forma con la suma total que la escritura fija como responsabilidad hipotecaria; segundo, que parte de ella se destina a garantizar el pago de un interés moratorio que nunca podría ser exigido por el banco; y tercero, que como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de interés moratorio la escritura carece de un pacto que lo establezca, de ello resulta que, desde la perspectiva del derecho de la actora, la base imponible quedó inflada por consecuencia de lo dispuesto en una cláusula (la que fija la responsabilidad hipotecaria) que, por efecto reflejo de la nulidad de la cláusula reguladora del interés moratorio (que es un verdadero supuesto de inexistencia), quedaba parcialmente sin causa.

10. Si aquella parte de la responsabilidad hipotecaria que mira a garantizar el cobro del interés moratorio no puede ser puesta al servicio del cobro del capital, ni del interés remuneratorio, ni de cualquier otra clase de interés moratorio de naturaleza legal (esto último constituiría un supuesto de integración de cláusula nula), su tributación carece de causa, ya que el préstamo de autos no podía generar deuda de interés moratorio. Por lo demás, no impugnando expresamente la apelante la liquidación del sobrecoste pagado en concepto de IAJD, este Tribunal no puede examinar dicha cuestión.

11. En conclusión, esta Sala considera que cabe entender que se está condenando al abono de las cantidades abonadas por la parte prestataria en exceso por efecto de la cláusula que se anula. Y esta declaración genérica no es incorrecta en la medida en que el principio de no vinculación del art 6.1 de la Directiva 93/13 de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores impone volver a la situación que habría mediado de no haber existido en ningún momento la cláusula anulada. Si ésta era la reguladora de los intereses moratorios en el préstamo, todas las consecuencias de la previsión de un interés moratorio deberían removerse.



TERCERO. Costas.

12. Se imponen a la apelante al ser íntegra la desestimación de su recurso.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. contra la referida sentencia del Juzgado de Primera Instancia 2 bis de Santander, con imposición de costas a la parte apelante.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el/La Letrado/a de la Administración de Justicia doy fe.

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