Sentencia Civil Nº 302/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 929/2010 de 26 de Mayo de 2011

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    Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue. PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por el demandado, que con una valoración distinta de la prueba pretende que la pensión alimenticia a su cargo para la hija menor común sea de 400 euros al mes, más el 50% de los que define como gastos extraordinarios; y que se deje sin efecto la pensión compensatoria o, subsidiariamente, se lim...

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    Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue. Primero.- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva y la de su auto aclaratorio han sido trascritas, es apelada por la demandada, que con una diferente valoración de la prueba pretende que se fije una pensión alimenticia para cada una de las dos hijas comunes de 1.250 euros al mes y una pensión compensatoria para sí de 2.000 euros mensuales sin límite temporal, y que la atrib...

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    Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue. Primero .- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por ambos litigantes. La demandante pretende que le sea atribuido el uso de todo el inmueble donde se ubica el piso cuyo uso le ha sido atribuido y reitera su petición de 350 euros al mes de pensión compensatoria y de 150 euros mensuales de pensión alimenticia para le hijo común, mayor de e...

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Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 929/2010-B

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 SABADELL

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 2/2010

S E N T E N C I A Nº 302/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON PASCUAL MARTIN VILLA

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de mayo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 2/2010 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Sabadell, a instancia de Dª. Rosaura , representada por la procuradora Dª. NURIA TOR PATINO y dirigida por el letrado D. ARTURO RODRIGUEZ DE ARRIBA, contra D. Silvio , representado por la procuradora Dª. ELENA LLEAL BARRIGA y dirigido por la letrada Dª. ROSA MARÍA MOYA GÓMEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de junio de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por Dña. Rosaura , representada por la Procuradora Dña. Teresa Prat Ventura, y asistida por el Letrado D. Arturo Rodríguez de Arriba contra D. Silvio , representado por el Procurador D. Andrés Carretero Pérez y asistido por la letrada Dña. Rosa María Moya Gómez, así como la demanda reconvencional formulada por D. Silvio , representado por el Procurador D. Andrés Carretero Pérez y asistido por la letrada Dña. Rosa María Moya Gómez contra Rosaura , representada por la Procuradora Dña. Teresa Prat Ventura, y asistida por el Letrado D. Arturo Rodríguez de Arriba, con intervención del Ministerio Fiscal, debo DECLARAR Y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio canónico contraído en fecha 22 de septiembre de 2007 en Barcelona, entre Rosaura y Silvio , con todos los efectos legales que esta declaración conlleva, que son los siguientes:

A.- La separación de ambos cónyuges, quienes podrán señalar libremente su domicilio, cesando la presunción de convivencia.

B.- La revocación de todos los poderes y consentimientos que se hubieran otorgado los cónyuges entre sí.

C.- El cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, salvo pacto en contrario de los mismos.

D.- La disolución del régimen económico matrimonial.

Y asimismo, ACUERDO las siguientes medidas complementarias:

E.- Patria potestad compartida.

F.- Guarda y custodia de la menor Clemencia a la madre, Doña. Rosaura .

G.-Atribuir el uso y disfrute de la vivienda conyugal, sita en la CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM001 de Sabadell, a la madre Doña. Rosaura en compañía de su hija menor Clemencia . Asimismo se acuerda la inscripción del derecho de uso en el Registro de la Propiedad.

H.- Régimen de visitas:

- Fines de semana alternos desde el viernes a las 17 horas, o salida de la guardería o colegio hasta las 20 horas del domingo, debiendo ser recogida la menor por el abuelo/a paterno/a a la salida del centro escolar si fuere o en su caso en el domicilio materno, y reintegrada por las mismas personas en el domicilio materno.

- un día intersemanal, que en defecto de acuerdo se fijará los miércoles desde las 17 horas o salida de la guardería o colegio hasta las 20 horas, debiendo se recogida la menor por el abuelo/a paterno/a a la salida del centro escolar si fuere o en su caso en el domicilio materno, y reintegrada por las mismas personas en el domicilio materno.

- Vacaciones de Verano, entendiendo por tales los meses de julio y agosto, se dividirán en períodos quincenales, eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares. Los progenitores deberán comunicarse entre sí el período elegido, con una antelación de dos meses. Las entregas y recogidas se harán en su caso por el abuelo o la abuela paterna, en el domicilio de la menor.

- Cumpleaños de la menor: el progenitor que tenga al menor, permitirá que el otro progenitor permanezca con el mismo de 17:00 a 19:00 horas.

- Días festivos intersemanales y puentes: el menor permanecerá alternativamente con cada uno de sus progenitores, correspondiendo el primer festivo intersemanal a la madre y el siguiente al padre.

- Vacaciones escolares de Navidad: se distribuirán en dos períodos, comprendiendo el primer período desde el primer día de vacaciones escolares a las 10 horas hasta el día 30 de diciembre a las 18 horas; y el segundo desde el día 30 de diciembre a las 18 horas hasta el día previo al inicio de las clases a las 20 horas; correspondiendo a la madre la primera mitad de los años pares y al padre los impares, y a la madre la segunda mitad los años impares y al padre los pares. Las entregas y recogidas se harán en su caso por el abuelo o la abuela paterna.

- Vacaciones escolares de Semana Santa: se distribuirán en dos períodos, comprendiendo el primer período desde el primer día de las vacaciones escolares hasta las 10 horas del Jueves Santo, y el segundo período desde las 10 horas del Jueves Santo hasta las 20 horas del día inmediatamente anterior al inicio del curso escolar, correspondiendo de forma alternativa a la madre el primer período en los años pares y al padre en los impares. Las entregas y recogidas se harán en su caso por el abuelo o la abuela paterna.

I.- Pensión de Alimentos: Fijar una pensión de alimentos de 250 euros mensuales a cargo del padre en favor de la hijo menor, que deberá satisfacer el padre dentro de los cinco primeros días en la cuenta que designe la madre, actualizable anualmente, en el mes de enero, según las variaciones del IPC que se publique por el INE u Organismo Público que lo sustituya, para la Comunidad Autónoma de Cataluña.

Ambos progenitores deberán satisfacer por mitad los gastos extraordinarios de la menor, tales como los gastos médicos no cubiertos por el sistema de Seguridad Social, así como las actividades extraescolares o complementarias.

Los gastos extraordinarios son aquellos que exceden de la naturaleza de gasto ordinario y sean necesarios, imprescindibles, imprevistos en ese momento, no periódicos y necesarios o conocidos, así como los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada. Estos gastos, cuando concurran, deben ser satisfechos por mitad por ambos progenitores, mientras que las actividades extraescolares, que no participan de los caracteres de gastos ordinarios, deberán ser satisfechos en un cincuenta por ciento por cada uno de los padres, siempre que conste acuerdo sobre su realización

Las actividades extraescolares o complementarias, como colonias, excursiones, actividades educativas y las demás excluidas de la enseñanza reglada serán satisfechas por mitad por ambos litigantes, previo acuerdo sobre la realización de las mismas, decidiendo, en caso de discrepancia, la Autoridad Judicial.

J.- Cargas Familiares: las cuotas del préstamo hipotecario, seguro concertado sobre la misma serán satisfechas con arreglo al título constitutivo de la misma, y los del IBI de acuerdo a la cuota de participación en la Comunidad, y las cuotas ordinarias correspondientes al uso del bien inmueble, como son los gastos derivados de suministros, de conservación, mantenimiento y reparaciones ordinarias, corresponderá hacer frente al pago de la misma al que tiene atribuido el uso del piso, en tanto las cuotas correspondientes a derramas extraordinarias, por reparaciones extraordinarias, corresponderá su pago a los copropietarios en proporción a la participación que tengan en la cuota de propiedad.

K.- Disolución de la cosa común.- En virtud del artículo 43 del Codi de Familia de Catalunya, declarar la división de la vivienda conyugal sita en la CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM001 de Sabadell, pero manteniéndose en todo caso siempre la carga consistente en la atribución del derecho de uso y disfrute de la vivienda a favor de la hija menor y de su madre en función de la guarda y custodia atribuida, para lo que deberá procederse a la inscripción del derecho de uso en el Registro de la Propiedad.

L.- Pensión Compensatoria.- No ha lugar a fijar cantidad alguna en dicho concepto.

LL.- OTRAS PRETENSIONES.-

No ha lugar a la petición de la actora de que el demandado reintegre al domicilio conyugal los objetos relatados en el hecho sexto de la demanda habida cuenta que no se trata de enseres personales de la actora, ni actividad probatoria alguna se ha llevado a cabo para acreditar la titularidad de dichos objetos, debiendo acudir al procedimiento adecuado.

Ha lugar a la petición del demandado en su demanda reconvencional debiendo la actora permitir retirar los enseres personales que se mencionan a continuación: herramientas, traje de novio, zapatos, ropa de entretiempo y verano, esclava de plata.

No ha lugar a la petición de entrega de GPS, manos libres y ordenador personal por cuanto no ha quedado acreditada la titularidad de dichos objetos debiendo acudir al procedimiento adecuado.

Asimismo, se acuerda que en la cuenta de Caixa Galicia únicamente quede domiciliado el préstamo hipotecario que grava la vivienda y el IBI, debiendo ambos cónyuges efectuar los ingresos necesarios para cubrir el importe que deben asumir en función de su titularidad

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 26 de mayo de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO .

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.

Primero.- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por la demandante, que, con una valoración diferente de la prueba, reitera su petición de una pensión alimenticia para la hija menor común de 500 euros al mes y de una pensión compensatoria para sí de 250 euros mensuales durante cinco años y pretende la condena del demandado a que devuelva una serie de objetos muebles y la revocación de la entrega, por su parte, al demandado de diversos objetos personales.

Tanto el apelado como el Ministerio Fiscal se oponen al recurso e interesan la confirmación de la sentencia apelada.

Segundo .- Como cuestión previa, debe dejarse sentado que en el presente caso procede aplicar el derecho civil catalán tanto por el criterio de territorialidad (artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunya y 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya ) como por las normas de conflicto de leyes (artículos 9, 107 y 16 del Código Civil estatal), que también remiten al mismo ordenamiento civil. No procede, por tanto, aplicar a las cuestiones controvertidas cumulativamente, como hace la sentencia apelada, las disposiciones del Código Civil estatal y las del derecho civil catalán, que las regula completamente y que tiene su propio sistema de integración normativa.

Tercero.- De la documentación obrante en autos se desprende que la demandante tenía una prestación por desempleo de 630,56 euros mensuales netos hasta el 15 de noviembre de 2010. El demandado durante 2008, según su declaración de IRPF, percibió 22.545,30 euros netos (descontados gastos y retenciones y sumada la devolución fiscal), lo que supone unos ingresos mensuales netos de 1.878,78 euros; en 2009 sus nóminas oscilan entre 1.600 y 1.700 euros, lo cual es equivalente en cómputo anual con las pagas extra. Ambos han de hacer frente al pago de la cuota hipotecaria por el domicilio familiar, que supone unos 220 euros mensuales a cada uno. La hija común, de casi tres años, no tiene gastos especiales.

Cuarto.- Para cubrir los gastos previstos en el artículo 259 del Codi de Família (CF ) hay que aplicar la proporcionalidad entre la capacidad económica de ambos progenitores, según el artículo 267 CF . Aun teniendo en cuenta que el padre debe proveerse de alojamiento propio, además de sus propios gastos de subsistencia y la cuota hipotecaria del antiguo domicilio familiar, la pensión fijada es escasa y debe aumentarse ligeramente a los 300 euros al mes, además de la mitad de los gastos extraordinarios según la sentencia apelada, que sigue la doctrina de este tribunal.

Quinto.- Por lo que atañe a la pensión compensatoria, la capacidad económica que le resta al padre tras los pagos señalados, y habida cuenta de la atribución del uso del domicilio familiar a la demandante por razón de la custodia de la menor, no se da el desequilibrio económico que requiere el artículo 84 CF para fijar una pensión compensatoria para la demandante, que dada su edad (30 años) y la escasa duración dl matrimonio (escasos dos años) no ha visto limitadas sus posibilidades de reincorporarse al mercado de trabajo, de manera que la sentencia apelada debe ser conformada en ese extremo.

Sexto.- La reclamación de distintos objetos muebles, que la demandante reivindica sin que haya pruebas de sus existencia ni propiedad, debe quedar para el procedimiento adecuado, como acertadamente dispone la resolución recurrida.

La entrega al demandado de objetos personales dispuesta en esa sentencia debe seguir igual criterio, pues se basa igualmente en la mera afirmación del reclamante. El momento hábil para retirar esos enseres, ya agotado, era la ejecución de la orden de protección, con medidas civiles (de 7/9/2009), donde se dispuso esa retirada de efectos personales con la intervención de los agentes de la autoridad. El siguiente momento hábil hubiese sido a propósito del auto de medidas previas (de 27/11/2009). Si el demandado - reconviniente pretende recuperar más objetos, debe acudir al procedimiento de reivindicación adecuado.

Séptimo.- Para evitar eventuales problema de ejecución y tratándose de un error material de la sentencia apelada, debe rectificarse ésta en su mención del "disfrute", pues no cabe hablar de "uso y disfrute", porque el segundo concepto es ajeno al derecho atribuido, que no es un usufructo, como declaró la STS de 4 de abril de 1997 , y que por ello no supone poder lucrarse con la cesión del uso a terceros.

Octavo.- La estimación parcial de la apelación comporta la improcedencia de condena en costas según el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte la apelación interpuesta por Doña Rosaura -parte actora-, contra la Sentencia de fecha 10 de junio de 2010 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº UNO de SABADELL , sobre divorcio, en el que ha sido parte apelada Don Silvio y el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la misma y

1) Con efectos desde esta nuestra sentencia, fijamos en trescientos (300) euros al mes la pensión alimenticia para la hija menor común a cargo del padre, con igual sistema de pago y actualización que en la sentencia apelada.

2) Suprimimos el "disfrute" del punto G. de la parte dispositiva de la sentencia apelada.

3) Dejamos sin efecto la retirada de enseres personales ordenada.

Confirmamos la sentencia apelada en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (D.F.16ª, 1.3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.

Pensión compensatoria
Derecho foral de Cataluña
Pensión por alimentos
Hijo menor
Vivienda familiar
Hijo común
Capacidad económica del progenitor
Capacidad económica
Uso vivienda familiar
Desequilibrio económico
Resolución recurrida
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