Sentencia Civil Nº 302/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 268/2011 de 04 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00302/2011

CORUÑA 10

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 268/11

FECHA DE REPARTO: 28.4.11

VISTA: 27/6/11

S E N T E N C I A

Nº 302/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA CIVIL-MERCANTIL

Ilmos. Sres. Magistrados

D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

D. CARLOS FUENTES CANDELAS

D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, cuatro de julio de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000534 /2010, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000268 /2011, en los que aparece como parte demandante apelante, DON Roberto , representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARÍA DOLORES VILLAR PISPIEIRO, asistido por el Letrado D. MARIA DE LAS MERCEDES OTERO SUAREZ, y como parte demandada apelada, DOÑA Fátima , representada en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. AMALIA MOSQUERA HERRERO, asistida por la Letrada Dª. NURIA ÁLVAREZ COTELO; siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL; versando los autos sobre PENSIÓN ALIMENTICIA, Y RÉGIMEN DE VISITAS, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª CARLOS FUENTES CANDELAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 10 DE LA CORUÑA, de fecha 11.2.11 . Su parte dispositiva literalmente dice: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por la procuradora Sra. Villar Pispieiro, en nombre y representación de Don Roberto , debiendo absolverse a Doña Fátima de todos los pedimentos en ella contenidos; con expresa imposición de costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por DON Roberto , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada que no se opongan a los siguientes:

PRIMERO.- Desestimada en la sentencia de primera instancia la demanda del ex-marido de modificación de medidas sobre visitas y pensión alimenticia acordadas en la anterior sentencia de divorcio de 15/9/2008 , interpone recurso de apelación insistiendo en sus pretensiones de ampliación del régimen de visitas de los fines de semana correspondientes al padre, desde los jueves a las 19 horas hasta el lunes en que llevaría al niño al colegio, y de reducción de la cuantía alimenticia a 300 euros mensuales, por considerar demostrado el cambio sustancial de las circunstancias, por un lado por el deseo del menor de una mayor relación con su padre, transcurridos los años, y la injustificada oposición de la madre o la no alteración del ritmo escolar; por otro lado, la sentencia no habría tenido en cuenta el probado descenso de los ingresos del apelante y que los aproximadamente 1800 euros de 2009 no eran netos sino brutos, siendo el patrimonio sustancialmente el mismo de antes, pero con un solo piso alquilado, habiéndose también malinterpretado el documento privado de 30/7/2008 y omitido valorar el aumento de la capacidad económica de la ex-esposa, además de no ser tan elevados los gastos del menor como dice ésta. La parte demandada- apelada alegó en contra del recurso y en apoyo de la sentencia. El Ministerio Fiscal también pidió su confirmación al no apreciar cambio sustancial ni beneficio o utilidad a la ampliación de las visitas.

SEGUNDO.- Se estimó en parte el recurso:

1- Visitas. Rige en esta materia el verdadero interés del hijo menor, independientemente de otras circunstancias, siendo modificable la medida siempre que se considere beneficiosa. Es verdad que el proceso de divorcio finalizó de mutuo acuerdo, y que no es el niño el que ha de decidir la controversia, ni lo que diga o desee tiene que coincidir con lo que realmente le conviene. Pero no lo es menos que el convenio es de hace casi tres años y que hay que oírle dada su edad, para sondear prudentemente sobre su situación y sentimientos, anhelos y esperanzas, o en fin las luces y sombras de la vivencia de su relación con su padre y madre divorciados. En el presente caso, y aunque se trataría de los fines de semana alternos correspondientes al padre, no está convencido el Tribunal de que resulte mayor beneficio ampliar las visitas a los jueves, cuando ya tiene acordados todos los miércoles, y la situación actual, dado el trabajo u ocupaciones del padre, los estudios del niño y el acuerdo a que llegaron los litigantes en el convenio, obviamente por considerarlo en principio lo beneficioso. Pero también hemos detectado una necesidad de un ajuste, prolongando algo más el tiempo de relación reservado al padre. Considerando el Tribunal por ello de interés para el hijo sino los jueves, sí ampliarlo los domingos de los fines de semana que correspondan al padre hasta el lunes a la entrada del colegio siempre que sea día lectivo; aquellos en que no haya clase se mantiene la medida sentenciada extendiéndola a las 20,30 horas del domingo.

2- Cuantía de los alimentos. Las partes convinieron 800 euros mensuales sin actualización durante los cinco primeros años, y aplicación del IPC anual a partir de entonces sobre aquella cuantía. La sentencia de divorcio aprobó el convenio de 30/7/2008. En documento privado de la misma fecha las partes acordaron, entre otras cosas, que el ex-marido no presentara en los tres años siguientes demanda de modificación de medidas interesando la reducción de la cuantía alimenticia, pues de hacerlo se obligaba a pagar a la ex-esposa de una sola vez la cuantía de los atrasos del IPC desde la fecha de suscripción hasta el 31/12/2013 sobre 800 euros (años 2009 a 2013). No es que excluyeran la demanda de modificación temporalmente, como tampoco hacerlo gratuitamente antes de tiempo. Y no puede deducirse que tuvieran en cuenta una bajada sustancial de ingresos del ex-marido en los años inmediatos siguientes al convenio, sino más bien un cierto estancamiento o una disminución del negocio no significativa.

3- La sentencia consideró los rendimientos del trabajo (15.337,50 euros) y los netos (12.406,12 euros) de la declaración del IRPF de 2008 frente a los 1.800 euros alegados como nueva situación para concluir que no habría un cambio sustancial a peor, teniendo en cuenta además las 7 propiedades urbanas y rústica, así como las acciones y la enajenación de un fondo de inversión en 2009. Sin embargo los 1.800 euros serían brutos y de la información de la empresa Freud, principal fuente de los ingresos, resulta una disminución significativa, como también de los datos de las declaraciones del IRPF de 2008 frente a las de 2009: rendimiento neto de 12.406,12 euros, frente a los 2.503,28 euros más otros 4.147,13 euros por actividades económicas (acorde con el alta en autónomos de mayo 2009); rendimiento neto de capital mobiliario: 2.451,70 frente a 930,15 euros; arriendos-rentas imputadas: parecidas en ambos ejercicios; ganancias patrimoniales netas: 4.149,31 frente a 5.204,17 euros. El patrimonio ciertamente ya lo había adquirido antes (aparte de lo heredado en comunidad), aunque sigue siendo igualmente valorable como antes sus rendimientos, en especial los que pueden obtenerse en alquileres.

4- La economía de la ex-esposa realmente no ha experimentado una mejora relevante, pues en octubre de 2007, en la contestación del ex-marido a la demanda del anterior proceso de divorcio, ya había alegado la mejora de puesto de trabajo e ingresos de la ex-esposa al haber obtenido en la oposición la categoría funcional del grupo B. Del examen de las nóminas aportadas y el IRPF de 2008 y 2009 no resulta modificación destacable al fin pretendido por el apelante, y otro tanto la herencia con usufructo viudal (además de que el ex-marido también heredó).

5- La conclusión es que, independientemente de lo pactado en el documento separado de 30/7/08 acerca de la obligación de pago de una vez del IPC a que se refiere, a reclamar en su caso como corresponda, es de apreciar un cambio importante de las circunstancias anteriores, considerando el Tribunal que debe reducirse la cuantía alimenticia fijándola a partir de la fecha de la presente sentencia en 600 euros, con su actualización automática anual según variaciones del IPC o índice que lo sustituya, y, desde luego, estuviese o no en el convenio, más la mitad de los gastos extraordinarios.

TERCERO.- La estimación parcial del recurso, así como la materia y circunstancias del caso, conlleva no hacer mención de las costas de la alzada (art. 398 LEC ) y la devolución del depósito para recurrir (D.A. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación, revocamos la sentencia en el sentido de estimar en parte la demanda de modificación de medidas de la sentencia de divorcio de 15/9/2008 del ex-marido Don Roberto contra la ex-esposa Doña Fátima , en los siguientes extremos:

- La medida del pacto 3º b) del convenio aprobado en su día queda modificada así: "b) Fines de semana alternos, desde las 19:00 horas del viernes hasta el lunes siguiente que lo llevará al colegio, salvo que no sea día lectivo en cuyo supuesto lo devolverá el domingo a las 20:30 horas. Los puentes se unirán al fin de semana correspondiente".

- Con efecto a partir del presente mes de julio 2011, el pacto 6º queda así: "El padre queda obligado a abonar a la madre por alimentos a favor del hijo la cantidad de 600 euros mensuales a ingresar en la cuenta corriente a nombre de aquélla por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes, con su actualización anual automática según variaciones del IPC con efectos de 1º de enero de cada anualidad".

No se hace mención de costas en ambas instancias.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.