Sentencia Civil Nº 302/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 749/2013 de 02 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Jerez de la Frontera

Asunto núm 51/2012

Rollo de apelación núm 749/2013

S E N T E N C I A Nº 302/2014

En Cádiz a dos de junio de dos mil catorce.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Marcelino defendido por la letrado Sra. Dª Margarita Román Galindo y representado por la procuradora Sra. Sánchez Ferrer, y en el que es parte recurrida e impugnante Crescencia defendida por la letrado Sra. Dª Ana Isabel Moreno Salmerón y representada por la procuradora Sra. Domínguez Flores.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D .Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Que por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez de Violencia sobre la Mujer de Jerez de la Frontera con fecha 12 de julio de 2013 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio formulada por la procuradora Dña. Inmaculada Paullada Sevilla, en nombre y representación de Dña. Crescencia , contra D. Marcelino , debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio, por divorcio, formado por Dña Crescencia y D. Marcelino , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y, en especial, los siguientes:

Se atribuye al padre D. Marcelino la guarda y custodia de los hjos Ricardo y Sabino , permaneciendo la patria potestad sobre los mismos compartida por ambos progenitores. Líbrese oficio a los Servicios sociales del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera a fin de que efectúen intervención y seguimiento de los menores y remitan a este Juzgado informe trimestral.

Se fijaa a favor de la madre Dña Crescencia el siguiente régimen de visitas en relación a sus hijos menores:

-Martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas.

-Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:30 horas

-Mitad de los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo a la madre tener a los menores consigo la primera mitad de los períodos vacacionales en los años pares y al padre en los impares.

-Este régimen de visitas es de mínimos y puede flexibilizarse de común acuerdo entre los progenitores.

se atribuye a los hijos menores y al padre el uso y disfrute del domicilio familiar sito en Jerez de la Frontera, BARRIADA000 , CALLE000 nº NUM000 , así como el uso y disfrute del ajuar doméstico existente en el mismo.

Se fija en 180 euros mensuales la cantidad que la madre deberá abonar al esposo, en concepto de alimentos para los hijos menores, a pagar por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la actora, y la misma será objeto de actualización anual conforme a las variaciones del IPC que señale el INE u organismo que, en el futuro, haga sus funciones. Los gastos extraordinarios de los hijos serán abonados por ambos progenitores al 20% poniéndolos al padre previamente en conocimiento de la madre y, en caso de discrepancia, decidirá el Juez

Los préstamos contraídos constante matrimonios deberán ser abonados por el cónyuge o cónyuges que figuren como titulares de los mismos en la proporción establecida en el respectivo contrato. El préstamo personal concertado para la adquisición del vehículo será satisfecho por la esposa.

Se declara disuelto e régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales que regía en el matrimonio.

Todo ello sin expresa imposición en cuanto a las costas causadas.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.-Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose admitido la prueba propuesta en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución de instancia y

PRIMERO.-El Tribunal Supremo, apoyándose en pronunciamientos del TC -por ejemplo, su sentencia 174/87 (RTC 1987174)-, viene admitiendo reiteradamente la motivación por remisión a los fundamentos de derecho de la sentencia impugnada: en esta línea, podemos citar las sentencias del TS, entre otras muchas, de 24-2-03 (RJ 20032143 ), 25-11-02 (RJ 200210377 ), 8-11-02 (RJ 200210015 ), 21-1-02 (RJ 20021040)..., «pues no es necesario un razonamiento exhaustivo y pormenorizado sobre todas las alegaciones y opiniones de las partes». Así la S.22 mayo 2000, establece que ( respecto a la fundamentación por remisión) si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir sólo aquellos que resulte necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 [RJ 19927826]), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador «ad quem» se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla ( STS de 5 de noviembre de 1992 [RJ 19929221]).

Traemos a colación esta doctrina por cuanto que a excepción de la cuantía de la pensión alimenticia la Sala considera que basta la remisión a los argumentos de la sentencia recurrida para entender cumplido el canon de suficiencia exigido. El deber de prestar alimentos parece, e incluso el apelante que solicita mayor cantidad que la establecida, parece como si descansara única y exclusivamente en el progenitor no custodio, en este caso, la madre de los menores. La obligación legal de prestar alimentos a los hijos menores de edad es un deber que procede directamente de la Constitución y de carácter imperativo e incondicional hacia ambos padres, exigible incluso en supuestos de cierta penuria económica dada la preferente protección de que gozan en esta materia los menores de edad. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 5 de octubre de 1993 (RJ 19937464) conforme a la que «a) La norma constitucional ( art. 39.2) distingue entre la asistencia debida a los hijos 'durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'; b) Aunque no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro Primero del Código Civil (LEG 188927), sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como deber comprendido en la patria potestad (art. 154.1º), la cierto es que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia -así, art. 145.3º- y, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando básicamente de la relación paterno-filial ( art. 110 del CC ), no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados; c) Ya en principio, ha de advertirse que, con carácter general, la determinación de la cuantía de los alimentos corresponde al prudente arbitrio del Tribunal sentenciador, debiendo insistirse en la mayor amplitud de los alimentos de los hijos menores de edad, que conduce a afirmar que resulta procedente la superación incluso de las pautas ordinarias de determinación de la pensión alimentaria, concediendo a los Tribunales un cierto arbitrio para su fijación, que valorará todas las circunstancias concurrentes

En el presente caso, una cosa es que en sede de medidas provisionales se fijara una cantidad de 240 euros, lo que siempre es contingente y provisional, como lo indica su propia denominación y susceptible de variación en la sentencia, a satisfacer precisamente por el padre, y otra que, en la sentencia, haya de estar el Juez vinculado o maniatado por aquella determinación provisoria. Lo decimos porque si bien se fijó en 240 euros la cantidad a satisfacer por el padre ahora en sentencia y habida cuenta que se ha conferido al apelante inicial, D. Marcelino , la custodia en lugar de a la madre, se recurre para aumentar la cantidad de 180 euros hasta los 240 inicialmente fijados con carácter provisional. Por el contrario el recurso de Dª Crescencia , va dirigido a satisfacer menor cantidad. Desde luego, la resolución de instancia contiene una determinación más que aproximada a la realidad de los ingresos de la progenitora, Dª Crescencia , que como se ha podido constatar por las nóminas aportadas muchas veces no sobrepasan los 300 euros. Con estos ingresos, no puede imponerse una obligación superior a los 180 euros, esto es, 90 euros por cada hijo, toda vez que difícilmente va a poder satisfacer mínimamente sus propias necesidades con la cantidad que le reste, mucho menos si se fijan 240. Hemos dicho que la obligación de prestar alimentos a los menores es una obligación que incumbe a ambos progenitores por lo que no constando incapacidad para el trabajo de ambos tienen la obligación de trabajar para sostener a quienes voluntariamente engendraron sin que el Tribunal pueda dejar de imponer ni regular, las más esencial y primera de las obligaciones, como es la de alimentar a los hijos menores y sin que el hecho de que no se fije en la resolución la obligación de pagarse a sí mismo una pensión de alimentos para los hijos( lo que constituye un absurdo) conlleve la exoneración de dicha obligación en el padre que se queda con la custodia de éstos, pues tiene un oficio, capacidad y la obligación de trabajar para sostenerlos; sin que ninguno pueda ampararse en la falta de ingresos( o en su escasez, que es lo mismo) para que el tribunal pueda y deba fijarlos en aras de proteger los intereses de los menores. Procede por ello confirmar la resolución de instancia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-Los asuntos matrimoniales tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc.'

Por tanto, nos hallamos ante una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Por esta Sala se considera que no deben efectuarse planteamientos generales, sino atendidas las circunstancias del caso concreto, razonando si en el mismo se aprecian serias dudas de hecho o de derecho ante las situaciones de todo tipo que subyacen en los procesos matrimoniales y la yuxtaposición y/o enfrentamiento entre los cónyuges, a las que coadyuvan circunstancias personales, económicas, laborales, etc., por lo que este Tribunal no acostumbra, salvo mala fe o temeridad en este tipo de procesos, imponer expresamente a las partes las costas procesales causadas, y en estricta aplicación de los principios objetivo y de causalidad, planteamiento que debe entenderse amparado en la expresión dudas de hecho o de derecho.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REYpronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Marcelino y la impugnación formulada por Crescencia contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Jerez de la Frontera en el juicio de divorcio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución,sin que proceda hacer especial imposición de las costas de esta alzada.-

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario de casación solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./