Sentencia Civil Nº 302/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 264/2014 de 15 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00302/2014
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 264/2014
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.
DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.
D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA
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En A CORUÑA, a quince de octubre de dos mil catorce.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº 789/13 , procedentes del JDO.
PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de A CORUÑA , a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 264/2014 , en
los que aparece como parte APELANTE/DTE: -DON Marco Antonio -, con DNI Nº NUM000 , y domicilio
en c/ DIRECCION000 Nº NUM001 - NUM002 - A Coruña, representado por el Procurador Sr. MOREDA
ALLEGUE y bajo la dirección del Letrado/a Sr/a LAREO CASAL; y como APELADA/DDA: -DÑA. Natalia -,
con DNI. Nº NUM003 , con domicilio en c/ DIRECCION001 Nº NUM004 - Oleiros-, representada por el
Procurador Sr. RAMOS RODRÍGUEZ y bajo la dirección del Letrado/a Sr/a. BELLO GUDE, y el MINISTERIO
FISCAL; sobre Modificación de Medidas (Guarda, custodia y pensión alimenticia).
Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 11-02-14, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de A CORUÑA , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimo la demanda formulada por el Procurador Don José María Moreda Allegue en nombre y representación de Don Marco Antonio contra Doña Natalia representada por el Procurador Don Diego Ramos Rodríguez, manteniendo las medidas acordadas en sentencia dictada por el Juzgado Nº 10 en fecha 2 de Mayo de 2012 . No hay expresa imposición de costas'.


PRIMERO.- Interpuesta la apelación por D. Marco Antonio , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el Procurador Sr. Moreda Allegue.



SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 4-6-14, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador Sr. Moreda Allegue, en nombre y representación de D. Marco Antonio , en calidad de apelante y se tiene por parte al Procurador Sr. Ramos Rodríguez, en nombre y representación de Dª Natalia , en calidad de apelada. Es parte apelada el Ministerio Fiscal. Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante/dte se pasan las actuaciones a la Ilma. Sra. Magistrada Ponente para resolver y quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por auto de fecha 13-6-14 se acuerda unir la documental y rechazar la práctica de la testifical. Por providencia de fecha 18-7- 14 se señaló para votación y fallo el 14-10-14.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada excepto el quinto.


PRIMERO. - El recurrente sostiene que desde que se dictó la sentencia de divorcio el 2 de Mayo de 2012 (la presente modificación de medidas se plantea el 26 de Junio de 2013), han variado sustancialmente las circunstancias, primero porque ha sido despedido de Caja España, y segundo porque su ex esposa azafata de vuelo ahora lo es de vuelos transoceánicos o internacionales, con lo cual pasa más tiempo con sus hijos, solicitándose la custodia compartida y, debiendo ser reducida en cualquier caso la pensión alimenticia, siendo imposible abonar 400 # al mes, con lo que se cobra de paro.

Pues bien, la sentencia de divorcio atribuyó la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, con patria potestad compartida, ya habiéndose establecido así en el auto de medidas provisionales de fecha 23.12.2010, 'siendo que se ha revelado, como se desprende del informe psicosocial, como un sistema beneficioso para los menores , siendo además que ambas partes han mostrado su conformidad con el hecho de que los menores estén en compañía de su madre y que cuando ésta se ausente por cuestiones labores los menores están en compañía de su padre, si bien la discrepancia se centra en si nos encontramos o no ante un sistema de custodia compartida o no, lo cual no deja de ser sino una cuestión meramente terminológica sin repercusión práctica, ya que el ser la patria potestad compartida, cualquier decisión que se tome en relación a los menores ha de ser consensuada por ambos progenitores y en caso de discrepancia habrá de acudirse a la vía judicial ( art. 156 C.C .)'. En dicho procedimiento, próximo en el tiempo al que nos ocupa, se emitió un informe psico-social, estando de acuerdo ambos progenitores que los niños Mario (nacido el NUM005 .2002), y Jose Carlos (nacido el NUM006 .2004), permanecieran con la madre y el padre al margen del sistema de visitas establecido, permanecería con los mismos cuando la madre viajara por motivos de su profesión.

En el presente procedimiento no se articuló probanza alguna de que el interés de los menores quedara más protegido con una custodia compartida. La argumentación utilizada fue únicamente que el padre está en el paro (con efecto 10.5.2013), y que la madre vieja más. Al F-63 obra comunicación de la Cía. Aérea KLM, donde se confirma un trabajo de 62 días en cabina desde el 1 de Octubre de 2012 hasta el 30 de Septiembre de 2013. En el año 2009/2010 la presencia en cabina fue de 68 días.

Como interesó el Mº Fiscal en su informe, y así lo sostuvo la sentencia apelada, no se estima que haya habido una alteración de circunstancias para cambiar el sistema de guarda y custodia, que el equipo psico- social en el procedimiento anterior estimó adecuado para los menores.

Ciertamente el T.S. parte de la premisa de que la custodia compartida, debe considerarse la más normal, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea ( S.T.S. de 25 de Mayo de 2012, ROJ 3793/2012, Recurso Nº 1395/2010 ), debiendo siempre tener en cuenta el interés superior del menor.

Pero es que en el caso de autos, partimos de un lapso temporal ciertamente escaso, de un sistema acordado por los progenitores, que se reveló beneficioso para los menores. Véase que el domicilio conyugal se atribuyó a la madre e hijos, por el cual ambos están pagando la hipoteca por mitad.

Dña. Natalia reconoció en el interrogatorio que han tenido problemas económicos, y que se tendrán que ir de la casa. Ella gana unos 1.200 # al mes.

D. Marco Antonio también indicando su situación angustiosa, pues al momento del dictado de la sentencia de divorcio ganaba unos 2.300 # al mes, y actualmente encontrándose en paro, pagando un alquiler que ya negoció a la baja de 450 #. Del F-18 de los autos se deduce que la cuantía de paro diaria inicial son 46,59 #, es decir 1.397,7 # al mes (teniendo que pagar la hipoteca de 544 #, 450 de alquiler, pasando por alimentos 200 #, en vez de los 400 # fijado en sentencia).



SEGUNDO. - En consecuencia el sistema establecido en el divorcio respecto a los menores de su guarda y custodia no puede ser alterado.

Por contra, quiérase o no el padre está ganando 1.000 # menos respecto a la fecha del divorcio, que con los pagos que está haciendo frente prácticamente se agotan con el abono de la hipoteca y alquiler.

Ello sí es una alteración sustancial, desconociéndose si va a ser o no indemnizado en la jurisdicción social por el despido, debiendo fijarse una pensión de mínimo vital 100 # por menor, so pena de llevar al impago al obligado o que no pueda satisfacer necesidades propias.

Nótese las dificultades existentes en el mercado laboral y que al ser interrogado se manifestó que estaba siendo ayudado por su familia. Además la pensión alimenticia inicial ya se fijó teniendo en cuenta los días que los menores permanezcan con el padre -cuando la madre, por sus viajes laborales, se ausente de su domicilio-, y de los whasaps cabe deducir también que los menores permanecieron más tiempo con el padre que lo que indica la madre al menos en los meses referidos. Prueba documental, que fue admitida en esta 2ª instancia.

El recurso en consecuencia se estima únicamente en el importe de la pensión alimenticia de los menores, que mientras dure la situación de desempleo del recurrente será de 100 # por menor.



TERCERO. - No se hace una especial imposición de costas en esta alzada, manteniéndose la no especial imposición de las de la instancia.

Fallo

En parte confirmando y en parte revocando la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de esta ciudad de 11 de Febrero de 2014 , se mantiene la misma en cuanto al sistema de guarda y custodia establecida en la sentencia de divorcio, y únicamente se modifica la pensión alimenticia de los menores, fijándose en 100 # mensuales por menor, actualizables con el IPC, sin hacer una especial imposición de costas en esta alzada, confirmándose la no especial imposición de las de la instancia.

Hágase entrega del depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.