Sentencia CIVIL Nº 303/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 807/2019 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00303/2020
Modelo: N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
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Equipo/usuario: MP
N.I.G. 32019 41 1 2019 0000042
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000807 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000014 /2019
Recurrente: Paulino
Procurador: MARIA LUISA PEREZ UCHA
Abogado: FRANCISCO PEREA FERNANDEZ
Recurrido: Almudena , MINISTERIO FISCAL
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Josefa Otero Seivane, Presidenta, doña
María José González Movilla y doña María del Pilar Domínguez Comesaña, Magistradas, ha pronunciado, en
nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 303
En la ciudad de Ourense a nueve de julio de dos mil veinte.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de
guarda, custodia y alimentos de hijo menor, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción
Número 1 de DIRECCION000 seguido con el número 14/2019, rollo de apelación número 807/2019, entre
partes, como apelante: D. Paulino , representado por la procuradora D.ª María Luisa Pérez Ucha y asistido
del letrado D. Francisco Perea Fernández y como parte apelada, el Ministerio Fiscal. Es parte demandada en
situación procesal de rebeldía, D.ª Almudena .

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª María del Pilar Domínguez Comesaña .

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , se dictó sentencia en los referidos autos el día 6 de junio 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO parcialmente la demanda de guarda, custodia y alimentos formulada por la representación procesal de D.

Paulino contra Dª Almudena . Se priva a Dª Almudena de la patria potestad sobre su hija menor Dª Enma y se atribuye la guarda y custodia al demandante D. Paulino . No se estipula ningún régimen de visitas. La pensión de alimentos que satisfará la madre se fija en 90 euros/mes a abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe el padre, debiendo actualizarse anualmente de acuerdo con la variación del IPC en los 12 meses inmediatamente anteriores'.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Don Paulino , recurso de apelación en ambos efectos, al que se opuso el Ministerio Fiscal.

Seguido el recuso por sus trámites se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El único pronunciamiento recurrido es el relativo a la cuantía de la contribución de la madre a los gastos de alimentación y educación de la hija menor de edad, que la sentencia de instancia fija en un mínimo vital de 90 €/mes. El recurrente solicita que dicha pensión se fije en 150 € mensuales. El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- La obligación legal que pesa sobre los progenitores, está basada en un principio de solidaridad familiar y tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 de la Constitución Española, siendo esta obligación la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico. De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores, más que una obligación propiamente alimenticia, lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención ( Sentencia Sala Primera, del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013).

Así el artículo 39.3 de la CE dispone que: 'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'.

Por su parte, el artículo 154. 1 del Código Civil impone a los progenitores en relación a los hijos menores, el deber de 'alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral'.

La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2015, antes citada contiene la siguiente declaración: 'Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 Diciembre de 2014, RC. 2419/2013). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.' La misma doctrina se reitera en la sentencia de la misma Sala de 2 de marzo de 2015, RC. 735/2014: -'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC'.

En las citadas resoluciones el T.S. reconoce que este superior interés del menor no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

No obstante, sólo en supuestos de absoluta pobreza y de mínimo vital del progenitor no custodio, es tolerable suspender por el tiempo estrictamente necesario la obligación que el artículo 39 CE y el artículo 154 del CC impone al progenitor, de prestar alimentos a sus hijos menores.

En el supuesto de autos se trata de una menor de 15 años que vive con el padre en el domicilio familiar. El padre cobra una prestación pública por importe de 532,46 euros. La madre abandonó el domicilio familiar en junio de 2018; no consta si percibe algún tipo de ingreso. En la fecha de abandono del domicilio estaba inscrita como demandante de empleo, al haber finalizado el contrato que tenía en un obrador de empleo del Ayuntamiento de DIRECCION000 . No consta que la madre tenga bienes.

Teniendo en cuenta las circunstancias a ponderar, la Sala estima ajustada la cuantía de la pensión alimenticia establecida en la sentencia de instancia. La cantidad de 90 € mensuales se estima ajustada a los gastos mínimos vitales de la menor y a las circunstancias económicas concurrentes en ambos progenitores.



TERCERO.- Dada la naturaleza de los derechos e intereses en conflicto no procede efectuar expresa imposición de las costas del recurso.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª María Luisa Pérez Ucha en representación de D. Paulino contra la sentencia de fecha 6 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 1 de DIRECCION000 , en autos de guarda, custodia y alimentos de hijo menor n.º 14/19 rollo de apelación n.º 807/19, la cual se confirma.

No se efectúa expresa imposición de las costas del recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.