Sentencia Civil Nº 304/2004, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 459/2003 de 23 de Julio de 2004

Encabezamiento

ROLLO NUM. 459/2003

DIVORCIO NUM. 271/1997

REUS NUM. TRES

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. José Luis Portugal Sainz

En Tarragona a veintitrés de julio de dos mil cuatro.

Visto ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el Recurso de Apelación interpuesto por Maribel representada en la instancia por el Procurador D. Pedro Huguet y defendida por la Letrada Dª Roser Cabot Ferrer y el recurso de apelación interpuesto por Alexander representado en la instancia por el Procurador D. Joan Hugas Mestrey defendido por la Letrada Dª Verónica Peralta Avalos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Reus en 17 febrero 2003, en autos de Juicio de Divorcio nº 271/97 en los que figura como demandante Alexander como demandada Maribel .

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda formulada por el Procurador Sra. Hugas en representación de Alexander frente a Maribel , debo decretar y decreto la disolución por divorcio matrimonial de los expresados con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y, en especial, los siguientes: 1º.- La disolución del vínculo conyugal de Alexander y Maribel . 2º.-Por Ministerio de la Ley, quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, así como, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, pudiendo instar cualquiera de los cónyuges la oportuna anotación en el Registro Civil, y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil. 3º.-Los hijos menores del matrimonio quedarán bajo la guardia y custodia de la madre, siendo la patria potestad sobre el mismo compartida por ambos progenitores. 4º.-Ha lugar a régimen de visitas a favor del padre y con relación a los hijos menores, acordándose que el padre podrá tener a sus hijos consigo los fines de semana alternos desde el viernes a las 20 horas hasta el domingo a las 20 horas, y la mitad de las vacaciones escolares, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares el disfrute de los correspondientes períodos, debiendo el padre recoger y reintegrar a los menores en el domicilio familiar. 5º.-Se atribuye a la esposa y al hijo del matrimonio el uso de la vivienda que fue el hogar conyugal con todos los muebles y ajuar doméstico existentes en el mismo, sita en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 - NUM002 de esta ciudad. Se acuerda la división o venta judicial, en su caso, en ejecución de Sentencia del Parking copropiedad de ambos esposos. La demandada deberá entregar al actor el juego de sábanas bordados con su nombre del ajuar familiar, no así del resto del mismo, que deberá seguir en el domicilio familiar. 6º.Se fija en 270 euros mensuales y por hijo, el decir 540 euros, la cantidad que, en concepto de alimentos, habrá de ser abonada por el padre, la que se satisfará por anticipado en los cinco primeros días de cada mes en la Cuenta Corriente que designe la madre, la que se actualizará anualmente en fecha primero de enero de conformidad con la variación experimentada por el Indice de Precios al Consumo publicada por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, y considerándose incluidos en la misma gastos extraordinarios razonables, como los de farmacia y asistencia médica no incluida en la Seguridad Social, así como los derivados de la precisa formación académica no cubiertos por becas u otras asistencias públicas, lo que habrán de ser abonados por mitad por cada uno de los progenitores, si realmente fueren excesivos y resultaren acreditados. No es procedente efectuar reconocimiento de pensión compensatoria a favor de la esposa, ni fijación de cantidad alguna en concepto de litis expensas. Se acuerda dejar sin efecto las medidas rectoras adoptadas por este mismo Juzgado en los Autos de Separación nº 231/94, a los que se llevará testimonio de la presente. No se efectúa expreso pronunciamiento sobre las costas".

SEGUNDO.- Que contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Alexander y por Maribel en base a las alegaciones que son de ver en los escritos presentados.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas de los recursos presentados para que formulasen oposición o impugnación a los mismos, por las mismas se interesa la confirmación de los pronunciamientos no impugnados en sus respectivos escritos de apelación.

CUARTO.- Que en la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis Portugal Sainz.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza, en primer lugar, la apelante Maribel contra el pronunciamiento de la sentencia de instancia en la que se acuerda por el Juez a quo "la división o venta judicial, en su caso, en ejecución de sentencia del parking copropiedad de ambos esposos"; ya que en la sentencia de separación ambos cónyuges de fecha 13 febrero 1995, se estableció que el parking podía ser ocupado por ambos cónyuges y si bien en la sentencia no se motiva ni se expone razonamiento alguno, así tal pronunciamiento debe ponderarse que la aribución del uso corresponde a ambos cónyuges, la experiencia demuestra que la división de la unidad que constituye el domicilio familiar y su atribución, por partes, a los cónyuges separados es fuente de conflictos entre ellos, tampoco se comparte la tesis de que se alquile el mismo, a no ser que las partes propicien un acuerdo en este sentido, y atendiendo a la realidad social, ya que el parking, hoy apreciando en conjunto la vivienda y el parking a efectos valorativos en la propiedad inmobiliaria se incrementa en mucho el valor venta de ambos, sería perjudicial su venta independiente y por separado y puesto que la esposa lo usa, no procede acoger la pretensión del esposo en cuanto la venta en ejecución de sentencia del mismo, puesto que se ha acreditado que la apelante paga las cuotas del parking, conformando una unidad patrimonial ya que se halla ubicado en los bajos de la vivienda familiar que unido a los razonamientos expuestos desaconsejan tal venta individualizada, si bien como mantiene el esposo no se puede obligar a un copropietario a permanecer contra su voluntad en tal situación, como así lo dispone el art. 400 C.Civil, y procede acceder a la extinción de la situación de comunidad, sin que a tal extinción obste la existencia de derecho de uso atribuido a la demandada-reconviniente en virtud de sentencias de separación y divorcio, pues como señala la Sentencia de la A.P. de Madrid, Sección 14ª, de 10 abril 2000, tras la cita de las S. T.S. de 20 mayo 1993 y 14 julio 1994, no se "... puede confundir el derecho de uso, que es un derecho de disfrute limitado en cuanto a su contenido y duración, con el derecho real de pleno dominio, pudiendo coexistir ambos sobre una misma cosa, señalando la segunda de las citadas resoluciones que la situación que se podría producir en el caso de venta derivada de la mencionada acción, no afecta al derecho de uso porque es posible la coexistencia de dicho derecho fijado en el "art. 96 (cuya naturaleza en la pugna de personal o real), habrá siempre de partir como singularidades de que el mismo se constituyó "ope sententiae" y que su duración depende del mantenimiento de los requisitos que condicionan la sanción del art. 96.1 C.Civil, con un derecho de propiedad, que pudiera, en su caso, devenir a resultas de la ejecución del acuerdo divisorio que se ha establecido en la sentencia". "De igual manera que hay que tener en cuenta que para compatibilizar dichos derechos basta con que se garantice el derecho de uso, lo que en este supuesto se consigue con la simple mención de que existe el mismo, que subsiste y con la obligatoriedad de consignar en el anuncio de la subasta para conocimiento de terceros posibles licitadores la concurrencia de tal derecho". A esta conclusión no es óbice lo dispuesto en el art. 1320 C.Civil porque como señalan las referidas sentencias T.S. y la de 22 diciembre 1992 en los casos en que la vivienda sea copropiedad de ambos ex cónyuges, está de prevalecer (en cuanto a la cesación de la comunidad) el criteiro inspirador del art. 400 C.Civil, fundado en los graves inconvenientes que comporta la indivisión, sin que sea suficiente para desonocerlo la medida adoptada a consecuencia del divorcio, siempre y cuando se garantice el derecho dimanante de aquella.

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 24 febrero 2003, especifica que el art. 9 del C.Familia en su interpretación recoge la doctrina que ya hemos expuesto con anterioridad, es decir respetar el derecho de uso.

Con apoyo en la doctrina jurisprudencial expuesta se puede proceder al ejercicio de la "actio communi dividendo" del conjunto vivienda y parking, no por separado, se debe atender el uso que se ha atribuido a la esposa, de la vivienda y del parking.

SEGUNDO.- El segundo motivo que invoca la apelante-demandada se centra en que la sentencia de instancia dispone que se deberá entregar al actor el juego de sábanas bordadas con su nombre del ajuar familiar, criterio que comparte esta Sala ya que si bien el ajuar ha sido atribuido su uso a la esposa e hijos en la sentencia de separación, ponderando criterios de afectividad que se originan en estos procesos matrimoniales es racional, razonable y proporcional la concesión de las mencionadas sábanas que dado el tiempo transcurrido es lógico que ya no se hallarán en su estado muy útil, más bien forman parte de un sentimiento o recuerdo hacia la madre.

TERCERO.- En cuanto a la pensión alimenticia para los hijos se solicitó la cantidad de 300 euros mensuales para cada hijo, concediéndose por el Juez a quo la cantidad de 270 euros, la cuestión ha de ser examinada de conformidad con lo establecido en el art. 93 C.Civil en armonía con el art. 76c) del C.Familia y en relación con los arts. 143, 145 y 146 y concordantes del C.Civil, en cuanto es necesario fijar la determinación ecónomica de la prestación alimenticia, teniendo en cuenta, de un lado los medios o recursos del obligado al pago y de otro las necesidades del alimentista, siempre de orden subjetivo en cuanto su nivel o graduación depende del grado de satisfacción obtenido por la cobertura de necesidades más elementados o primarias. Y, lo cierto es que la fijación realizada en la sentencia de instancia por importe de 270 euros mensuales adecua con equilibrio y proporcionalidad tales parámetros en cuanto los datos incorporados a la causa revelan lo acertado de la resolución apelada.

Pues bien, ya en la sentencia de separación se fijó para los hijos la cantidad de 65.000.-ptas. (390,66 euros) de fecha 13 febrero 1995, en que su hijo Manuel y Carlos tenían 8 y 5 años respectivamente, en la actualidad su edad es de 17 y 14 años, por lo que sus necesidades han aumentado, encontrándose en fase de estudios y de la pubertad, que requieren más gastos puesto que se hallan en el centro nuclear de su desarrollo psicológico y físico, y en cuanto a los recursos del padre, se obstina el mismo en ofrecer 90 euros mensuales, puesto que si bien aporta una nómina, existen innumerables indicios que acentuan la creencia de que el padre obtiene otros ingresos que justifican la cantidad que se le ha fijado como pensión alimenticia para sus hijos; así pues no se ha acreditado que viva a expensas de sus padres, poseia camiones para transporte, si observamos las nóminas aparece como gerente y como trabajador de la empresa en la que figura como propietario la persona con la que convive en la actualidad, ya sus propios hijos afirman que su padre trabaja como transportista de piensos, y el sueldo de un transportista, hoy goza de cierta especialización que lo hace superior al resto de trabajadores sin calificar, pero no coincide con lo que consta en las nóminas, no se ajusta a la realidad social, ya en los fundamentos de derecho de la sentencia de separación dictada en grado de apelación con fecha 4 junio 1990, la Ilma. Audiencia Provincial de Tarragona hizo constar que "si bien se aportó facturación de los meses de febrero, agosto, y hasta 9 septiembre 1994, cuando era autónomo según escrito de la Empresa Corena, no obra en autos datos sobre el cobro de facturaciones de otras empresas, si bien es presumible que tenga más ingresos debido a que el mismo trabaja por cuenta propia, con camión de su propiedad y por ello de difícil averiguación"; asimismo se observan otros indicios ya que cambió el camión de nombre y empezó a trabajar para la empresa de su compañera sentimental, el domicilio de dicha empresa se halla ubicado en el domicilio del padre del esposo, las tarjetas de transporte seguían a nombre del demandante si bien en la actualidad figuran a nombre de Dª Esther Vernet por lo que consideramos la cantidad de 270 euros mensuales ajustada a las necesidades de los hijos, ya que la cantidad solicitada de 300 euros no es proporcional a los ingresos del padre.

CUARTO.- Por lo que se refiere a los gastos extraordinarios el Juez a quo exonera al padre del pago de los mismos si bien significa que deberán ser abonados voluntariamente, ya en la sentencia de separación de fecha 13 febrero 1995, no se dió lugar a que el padre soportara gastos extraordinarios atendida la facturación de la Empresa Corena; en primer lugar nos hallamos ante normas de Derecho necesario "ius cogens" y prima el principio "favor fili", el concepto de gasto extraordinario procede derivar de la interpretación "a sensu contrario", del art. 142 C.Civil, aunque su determinación resulta difícil y precisa de estudio en cada caso concreto, respecto "ad exemplum" de los de educación, formación integral, vestuario, enfermedad, prótesis, ópticos, ortodoncias, médicos, farmaceúticos, estudios superiores o especiales a tenor del nivel de vida seguido, en el caso enjuiciado se deben abonar por mitad ente ambos progenitores una vez acreditada su realidad y pago, independientemente de la cantidad mensual fijada en concepto de alimentos, por lo que se acoge el motivo planteado.

QUINTO.- En cuanto a la supresión de la pensión compensatoria acordada por el Juez a quo, hay que tener en cuenta que en la sentencia de separación de fecha 13 febrero 1995 se señaló la cantidad de 20.000.-ptas. mensuales, y la fundamentación jurídica se apoya su concesión en el desequilibrio económico que a la esposa le produce la separación puesto que siempre se ha dedicado a las tareas del hogar sin ponderar otras circunstancias que se contemplan en el art. 97 C.Civil, por ello se hace necesario examinar si existen otros parámetros que conllevan la modificación, supresión o conservación de la pensión por desequilibrio a la luz de lo dispuesto en el art. 84 de la Llei 9/1998, de 15 julio, del C.Familia (que no se hallaba vigente cuando se fijó la misma); pues bien, es criterio jurisprudencial consolidado el de que la cuantía de la pensión, con independencia del momento en que se solicite, tiene que estar referida a la situación existente en el momento del cese de la convivencia conyugal y atendiendo a los parámetros que se contemplan en la norma del Derecho Civil especial de Cataluña, en armonía con el art. 97 C.Civil, la duración de la convivencia conyugal se cifra en más de 10 años, la edad de ambos cónyuges, que gozan de buena salud, la dedicación a la familia, la nula cualificación de la esposa, el caudal y medios económicos de uno y otro, del examen de las pruebas propuestas, podemos concluir que no ha existido alteraciones sustanciales que conlleven la supresión de la pensión compensatoria acordada en sentencia de separación, persistiendo el desequilibrio económico.

SEXTO.- Interpuesto recurso de apelación por el demandante Alexander , combatiendo el pronunciamiento de la sentencia de instancia en la que se fija en concepto de pensión alimenticia para los hijos la cantidad de 270 euros mensuales para cada uno, nos remitimos a los fines de no ser repetitivos a la argumentación explicitada en el fundamento de derecho señalado como ordinal tercero.

Se alega asimismo vulneración de un derecho a un procedimento sin dilaciones indebidas, derecho fundamental consagrado en el art. 24 C.E., que se extiende a cualquier proceso como deriva de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso Köning de 23 abril 1977 (S.T.C. 18/83 de 14 marzo), y en todos los órdenes jurisdiccionales (S.T.C. 5/85) y cuya vulneración implica indemnización como un caso de funcionamiento anormal de la Administración de Justicia y que es indemnizable por lo que podía ejercitar su derecho ante la jurisdicción competente, debiendo acreditar la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de litigios de la misma clase, el interés que en aquel arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal, la conducta de los órganos judiciales y la consideración de los medios disponibles (SS.T.C. 223/88, 81/89, 73/92), exigiéndose la denuncia previa en el proceso judicial del retraso o mora en la actuación de los órganos judiciales (S.T.C. 149/95); lo que no puede repercutir como pretende el apelante en la fijación de una pensión alimenticia para sus hijos, si que se pondera en la aplicación de las penas que se contemplan en el C.Penal, pero no en materia matrimonial, no observándose en este supuesto enjuiciado un error en la valoración de la prueba el que hayan conocido del presente procedimiento varios Jueces, ya que la disfunción señalada en orden a los Juzgados de Reus, no debe afectar a la tutela efectiva de los litigantes.

SEPTIMO.- No se efectua especial pronunciamiento sobre las costas que se hubieran causado en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

PRIMERO.- Que con PARCIAL ESTIMACION del recurso de apelación interpuesto por Maribel contra la sentencia de fecha 17 febrero 2003 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 dfe Reus debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución:

A) En el sentido expuesto en el fundamento primero de esta sentencia, acordándose que si se ejercita la división de la cosa común o venta debe de respetarse la atribución del uso y disfrute de la vivienda a la esposa e hijos, y el uso del parking a ambos copropietarios, considerándolos como una unidad patrimonial.

B) Se fija en concepto de pensión por desequilibrio la cantidad que se señaló por importe de 20.000.-ptas. (120,20 euros) más las actualizaciones que se hubieran efectuado en la sentencia de separación de fecha 13 febrero 1995.

C) Los gastos extraordinarios respecto de los hijos se satisfarán por mitad por los progenitores.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas que se hubieran causado en esta alzada.

SEGUNDO.- DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Alexander contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Reus en fecha 17 febrero 2003 cuya resolución confirmamos excepto en los apartados A y B que se especifican en la parte dispositiva de esta resolución.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas que se hubieran causado en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.