Sentencia Civil Nº 304/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 375/2006 de 12 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 1 de Cádiz

Asunto núm 611/2005

Rollo de apelación núm 375 / 2006

S E N T E N C I A Nº 304/2006

En Cádiz a doce de diciembre de dos mil seis.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de modificación de medidas seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Carlos María representado por el procurador Sr. González Bezunartea y defendido por el letrado Sr. Don Francisco Garrido Valls y en el que es parte recurrida el Ministerio Fiscal y Andrea representada por la procuradora Sra. González Domínguez y defendida por la letrado Sra. Doña Carmen García Jurado.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 1 de Cádiz con fecha 18 de mayo de 2006 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Inmaculada González Domínguez en nombre y representación de Dª Andrea ; así como estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Germán González Bezunartea en nombre y representación de D. Carlos María , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

PRIMERA: Se otorga la guarda y custodia de la hija menor a la madre, pero ejerciendo ambos litigantes la patria potestad.

SEGUNDA: D. Carlos María podrá visitar y estar en compañía de su hija, los martes desde las 17,00 horas y hasta la mañana siguiente en que el padre la reintegrará al colegio (o tratándose de períodos vacacionales al domicilio materno a primera hora de la mañana del día siguiente), en tanto que los fines de semana el padre recogerá a la menor a la salida del colegio (o a las 18,00 horas en períodos vacacionales), reintegrándola al domicilio materno el domingo a las 19,00 horas.

Así mismo podrá tener a la menor la mitad de las vacaciones escolares de verano Navidad y Semana Santa, eligiendo los años pares la madre y los impares el padre.

En todo caso la menor podrá ser recogida y reintegrada al domicilio materno por los abuelos paternos, cuando por circunstancias laborales del padre, éste no pueda hacerlo, debiendo avisarlo a la madre con la suficiente antelación.

TERCERA. En concepto de levantamiento de las cargas del matrimonio y alimentos, D. Carlos María abonará a Dª Andrea , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes el veinte por ciento de los ingresos mensuales líquidos que perciba, haciendo efectiva tal prestación en la forma que convencionalmente establezca con la interesada o, en su defecto, mediante ingresos periódicos en la cuenta bancaria que la misma designe al efecto, Dª Andrea contribuirá al mismo fin mediante la prestación de su trabajo personal y con la aportación económica que resulte necesaria como complemento a la pensión establecida a cargo del demandado.

Los gastos extraordinarios de la menor deberán sufragarse por mitad entre ambos progenitores.

CUARTA: Se atribuye el uso de la vivienda sita en Puerto Real, POLÍGONO000 nº NUM000 , planta NUM001 y NUM002 , parcela DIRECCION000 , a la menor y al progenitor en cuya compañía queda.

QUINTA: No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado motivando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia, transcurrido el término de emplazamiento y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal, luego de señalarse día para la deliberación y votación.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo de recurso gira sobre la consideración de que han de entenderse por ingresos mensuales líquidos sobre los cuales ha de girar el 20 por ciento, siendo claro, sin duda, que la utilización por la resolución recurrida del concepto de levantamiento de las cargas del matrimonio, no constituye sino un lapsus calami ya que no existe matrimonio, sino una pareja de hecho en la que han de regularse los efectos derivados del cese de la convivencia y, más concretamente, los alimentos de la hija común, a cuyo concepto va referido el porcentaje indicado, que como hemos dicho se acepta y no constituye dubium en esta apelación. Pues bien, como señala la parte apelada, es claro que en la pensión de alimentos no pueden tener cabida las prestaciones de carácter extrasalarial como son las prestaciones compensatorias e indemnizatorias como dietas y gastos de viaje, ropa, plus por transporte, etc, haciendo una llamada al artículo 26 del ET . Lo dicho, que está más orientado a la ejecución de la sentencia, no está tampoco de más se incluya en la parte dispositiva de ésta por cuanto que ello podría conllevar equívocos el día de mañana que bueno es dejar cuanto antes solventado.

Procede pues la estimación del motivo en orden a la aclaración de dicho aspecto de la resolución judicial.

SEGUNDO.- El segundo motivo, esencial, en el recurso de apelación viene residenciado en la atribución que se hace a la esposa de la vivienda familiar situada en el término de Puerto Real. Con independencia de que se señale que el actor no ocupara la vivienda, lo que puede ser cierto o no, lo esencial a la aplicación analógica del artículo del artículo 96 del Código Civil no es si se daba esa ocupación efectiva por aquél, sino el interés más necesitado de protección. que duda cabe que existiendo menores de edad son éstos quienes han de tener adecuada protección estatal de cara a determinar el uso de la vivienda y por ende, el cónyuge en cuya compañía y guarda queden. Para ello, primero, no puede tenerse en cuenta por obvias razones de falta de poder de disposición, una supuesta renuncia de la madre, a estos efectos inoperante de existir en su momento, cosa tampoco acreditada; en segundo lugar, la no petición en un momento determinado de la vivienda en las medidas provisionales, no conlleva per se una renuncia inexistente ni la voluntad contraria a esa atribución. Cuestiones puntuales en la separación de la pareja pueden traer consigo soluciones provisionales de habitabilidad en la vivienda de los padres de la demandada que para nada merman el derecho a la atribución del uso, que repetimos, reside siempre en el interés superior de la menor, que desde luego no excluye que tratándose, en el marco de la Bahía, de una mancomunidad de municipios, acuda a para su formación a un Colegio de esta capital, en atención a una determinada educación religiosa, y viva luego en Puerto Real. Cuestión ésta desde luego nada extraña en esta zona.

TERCERO.- En materia de costas ha de señalarse que los asuntos de familia tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc. Por tanto, esta Sala comparte la corriente jurisprudencial que entiende que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho pese a la literalidad de los artículos 394 y 398 se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Carlos María contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 1 de Cádiz en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución con la precisión de que la pensión de alimentos establecida girará solo sobre percepciones salariales sin que pueda extenderse a conceptos extrasalariales, compensatorios o indemnizatorios. Sin imposición de las costas de esta alzada.-

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con la prevención de ser firme por no caber contra ella recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./