Sentencia Civil Nº 304/2010, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 359/2010 de 05 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00304/2010

Recurso de apelación Civil 359/10

Tercería Mejor Derecho 121/10

Juzgado 1ª Instancia de Carrión de los Condes

Este Tribunal compuesto por los señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A nº 304/10

Ilmos. Sres. Del Tribunal

PRESIDENTE

DON MAURICIO BUGIDOS SAN JOSÉ

MAGISTRADOS:

DON MIGUEL DONIS CARRACEDO

DON CARLOS MIGUELEZ DEL RIO

En la Ciudad de Palencia, a cinco de Noviembre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PALENCIA, los Autos de TERCERIA DE MEJOR DERECHO 121/2010, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CARRION DE LOS CONDES, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 359/2010, en los que aparece como parte apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ANA ISABEL BAHILLO TAMAYO, asistido por el Letrado D. JOSE OREJUDO AGUDIEZ, y como parte apelada, CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARTA DELCURA ANTON, asistido por el Letrado D. LUIS GARCIA CANTERA, seguido sobre Tercería de mejor Derecho, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MAURICIO BUGIDOS SAN JOSÉ.

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

Primero.- Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice:

"Que desestimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Pablo Andrés Pastor, en nombre y representación del BANCO BILBAO ARGENTARIA, S.A. (BBVA), debo declarar y declaro:

1º.- La inadmisibilidad de la demanda de tercería de mejor derecho.

2º.- Absolver y absuelvo a la parte demandada CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, de todo y cada uno de los pedimentos de la parte demandante.

3º.- Las costas procesales se imponen a la demandante".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso la parte actora-demandada el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición fueron elevados los autos ante esta Audiencia, y al no haber sido propuesta prueba, es procedente dictar Sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia de Carrión de los Condes dictó Sentencia en fecha 1 de septiembre de 2010 por la que desestimando la demanda presentada por la representación del Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria, absolvió a Caja España de Inversiones de los pedimentos contra ella dirigidos; y contra la misma se alza la representación de la Entidad actora, en recurso del que dado traslado a la contraparte fue objeto de oposición con el resultado que obra en autos.

La parte actora, en su escrito de demanda, decía que ostentaba un derecho de crédito contra "Empresa Itinerante de Hormigones, S.L.U"; que así también Caja de España de Inversiones, y con fundamento en distinto negocio jurídico ostentaba distinto derecho de crédito contra la misma empresa; que Caja España de Inversiones había seguido el procedimiento de ejecución contra la Entidad aludida, y que sin embargo el derecho de crédito que le pertenecía era preferente al de la demandada Caja España de Inversiones, por lo que debía estimarse la demanda. Caja España de Inversiones, alegó al amparo del art. 615 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la extemporaneidad de la demanda, ya que a su entender en el día de su presentación, 8 de marzo de 2010, Caja España habría recibido la titularidad de los bienes embargados. La Sentencia de instancia asumió la tesis de Caja España de Inversiones, y es contra la misma que se alza la representación de B.B.V.A., que considera que en el caso, a pesar de que Caja España de Inversiones utilizando el art. 651 de la L.E. Civil habría pedido la adjudicación de bienes por valor del 30% de tasación, lo había hecho para hacer cesión de remate de la subasta en su día celebrada a terceros, y tal cesión se había producido con posterioridad a la fecha de la presentación de la demanda.

SEGUNDO.- La resolución del recurso exige considerar que el art. 615 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su párrafo 2º , dice que "No se admitirá demanda de tercería de mejor derecho después de haberse entregado al ejecutante la suma obtenida mediante la ejecución forzosa o, en caso de adjudicación de los bienes embargados al ejecutante, después de que éste adquiera la titularidad de dichos bienes conforme a lo dispuesto en la legislación civil"; y así también que en el caso y conforme se dice en la Sentencia de instancia, las circunstancias de hecho a tener en cuenta, son:

a) La actora presentó demanda de ejecución de títulos judiciales contra "Empresa Itinerante de Hormigones S.L.U", en el Juzgado de Primera Instancia de Carrión de los Condes.

b) Caja España de Inversiones, demandada en el procedimiento, también siguió procedimiento de ejecución en autos de ejecución de títulos no judiciales nº 531/08 del mismo Juzgado, y frente a la Empresa Itinerante de Hormigones S.L.U., procedimiento en que se embargaron tres vehículos cuyas circunstancias se detallan en la Sentencia recurrida.

c) Que en los autos seguidos por Caja España de Inversiones frente a la "Empresa Itinerante de Hormigones S.L.U", se celebró subasta de los bienes embargados, el día 17 de Febrero de 2010, sin que concurriesen postores; y Caja España de Inversiones compareció en fecha 18 de febrero de 2010 ante el Juzgado ejecutante, que es el "a quo" en el caso, y solicitó la adjudicación de bienes, con reserva de hacer el remate a un tercero.

d) Que en fecha 19 de Febrero de 2010 se tuvo por interesada la adjudicación a favor de la ejecutante, si bien se señaló fecha para la cesión del remate, en concreto el día 10 de marzo de 2010, a las 11,00 horas.

e) Que en fecha 5 de Marzo de 2010, ·Auto Exclusive Hammer, S.L", pagó a Caja España, en concepto de cesionario de los derechos de esta, derivados del procedimiento de ejecución en cuestión, la cantidad pertinente para obtener la cesión, si bien el acto de cesión de remate tuvo lugar el día 10 de marzo de 2010, y la aprobación de dicha cesión por Auto de fecha 29 de abril.

f) Que la parte actora presentó su demanda de tercería en fecha 8 de marzo de 2010.

Así las cosas la primera afirmación que debe de hacerse es que Caja España de Inversiones en su día utiliza el derecho que le concede el art. 651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para el supuesto en que en un proceso de ejecución se haya seguido subasta sin que hubiese habido postor. Dicho art. dice que si en el acto de la subasta no hubiera ningún postor, podrá el acreedor pedir la adjudicación de bienes por el 30 % del valor de tasación o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos; y que cuando el acreedor en el plazo de 20 días no ejerciere su derecho se procederá al alzamiento del embargo a instancia del ejecutado. En el caso Caja España de Inversiones hizo uso del derecho en cuestión, y la pregunta que surge es sí precisamente porque Caja España de Inversiones pretende la adjudicación de los bienes embargados por tal procedimiento, sería de aplicación o no el párrafo 2º del art. 615 de la Ley de Enjuiciamiento Civil antes mencionando.

La Sentencia de cita en el escrito de oposición al recurso, que dicta la Sala 1ª del Tribunal Supremo en fecha 13 de Febrero de 1995 , avalaría la tesis de la parte apelada, si la situación a resolver tuviese únicamente en cuenta la adjudicación de bienes al ejecutante al amparo del art. 651 de la L.E. Civil . Dicha sentencia, aunque interpreta la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 entonces vigente, es aplicable al caso en tanto la regulación para supuesto como el que nos ocupa, es similar; y así en la misma se decía que: "Deben distinguirse dos facetas en orden al acreedor ejecutante:

A) Puede intervenir en la celebración de la subasta como cualquier otra persona que no esté incursa en prohibición legal, con el único privilegio de la exención de constituir el depósito que regula el art. 1500 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (entonces vigente); la entrega del bien en este caso, no es una adjudicación en pago, sino el resultado de una enajenación forzosa con previa consignación del precio.

B) Cabe asimismo, que cuando no haya posturas admisibles, sea en primera, sea en segunda subasta, el ejecutante en uso del derecho que la Ley de Enjuiciamiento Civil establece en su beneficio, pida la adjudicación en pago del bien como forma subsidiaria del pago en dinero".

Dicha sentencia sigue diciendo que "la Jurisprudencia de esta Sala que recoge en líneas generales la sentencia impugnada y, alguna mas reciente de 25 de enero de 1993 , compendio y resumen de sentencias precedentes, mantiene en relación con demanda de tercería cuya presentación fue declarada extemporánea a tenor del art. 1563 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (entonces vigente), que con razón fundamentada la inadmisión, ya que: "siendo como es claro que la adjudicación es una forma de pago que la Ley reconoce, no debe de admitirse ni puede estimarse en definitiva una tercería de aquella clase, deducida cuando estaban adjudicados al ejecutante en pago de su crédito todos los bienes embargados al deudor ejecutado", por tanto -decimos nosotros- una vez formalizada la adjudicación.

Es decir dicha sentencia debe de interpretarse como que en un supuesto de adjudicación en pago, al ejecutante se le adjudican los bienes como forma subsidiaria del pago en dinero, por tanto se produce el inmediato pago al acreedor ejecutante, situación que no es igual a aquella que el ejecutante que licite sea el mejor postor, pero aún no se hayan cumplido todas las formalidades legales a efectos de la adquisición de la propiedad de los bienes embargados; es decir no es lo mismo participar en una subasta y ser el mejor postor, que adjudicarse unos bienes en pago.

TERCERO.- Sin embargo de lo anterior, la cuestión que aquí se ofrece reviste la particularidad de que la adjudicación de bienes se hace a Caja España de Inversiones, y por voluntad de ésta, ejercitando la facultad del art. 647.3.2 , que dice "que en relación a los casos de adjudicación de bienes por el ejecutante, éste tendrá la misma facultad a que se refiere el párrafo 1º de dicho apartado 3, que es la de reservarse la posibilidad de ceder el remate a un tercero, y la pregunta que surge es la de si se puede considerar que la manifestación de voluntad en tal sentido supone inmediato pago al acreedor, y en consecuencia la adjudicación de la propiedad por éste, o no. En el primer caso, debería de confirmarse la Sentencia de instancia, pues conforme al art. 615 de la L.E. Civil , una vez entendido que se ha adquirido la titularidad de dichos bienes, no se puede admitir la demanda de tercería de mejor derecho; en el segundo el criterio que se seguiría es distinto al de la Sentencia de instancia.

Esta Sala entiende la procedencia de la revocación de la Sentencia de instancia, y en consecuencia considerar que en el momento de la presentación de la demanda no se había producido la cesión de los derechos de Caja España de Inversiones al tercero al que pretendía cederlos ni la adquisición por ella de la propiedad de lo embargado, y ello por las siguientes razones:

a) El art. 647 de la Ley de Enjuiciamiento Civil equipara la situación del ejecutante que hiciere postura reservándose la facultad de ceder el remate a un tercero, al ejecutante que solicite la adjudicación de bienes embargados con arreglo a lo previsto en el art. 651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

b) El hecho de que propiamente en la adjudicación no exista remate, no es óbice a lo anterior, en razón a lo dicho y, máxime cuando precisamente la facultad de ceder los derechos a tercero significa que nunca fue voluntad del ejecutante la adquisición de la propiedad de ese bien, sino la cesión de los derechos a tal adquisición, a un tercero; y piénsese que de no ser así sería ociosa la regulación del art. 647 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Si el ejecutante adquiriese la propiedad la podría transmitir por cualquiera de los medios que en derecho le habilitan para ello; y si la Ley establece la figura de la cesión de sus derechos, es precisamente porque mediante la creación de tal figura, entiende que no se produce la transmisión de la propiedad, aunque no sea esa la única finalidad del precepto.

c) En consecuencia en un supuesto como el que nos ocupa, no se produce la adjudicación inmediata de la propiedad de los bienes, sino la adjudicación de un derecho que puede cederse en las condiciones que establece la Ley, y en tal caso se produce la transmisión directa del ejecutado al beneficiario de la cesión (cesionario).

CUARTO.- Cuestión distinta es si en el caso, en que por parte del cesionario se entregan una cantidades a la Caja España de Inversiones, puede entenderse que se consumó la transmisión de la propiedad a favor de dicho cesionario, y en consecuencia debe entenderse satisfecha Caja España de Inversiones, razón por la cual sería improcedente la admisibilidad de la demanda de tercería de mejor derecho. La respuesta a tal pregunta es que la cesión de derechos no se produce propiamente hasta que así no se documenta, conforme se dice en el apartado 3-1 del art. 647 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que establece como requisito imprescindible para la cesión, la comparecencia ante el Tribunal con la asistencia del cesionario, quien además deberá aceptarla expresamente, lo que se constituye en título y modo de adquirir y determina el momento de adquirir por el cesionario, conforme al art. 609 del Código Civil . Como quiera que en el caso dicha comparecencia se produce el día 10 de marzo, es decir 2 días después de la presentación de la demanda, la admisión de la demanda a trámite en su día fue correcta, pues ni Caja España había adquirido propiedad de bienes embargados, ni tampoco el cesionario y en consecuencia no nos encontramos ante el supuesto impeditivo que se regula en el art. 615 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Cierto es que la entrega del dinero para obtener la cesión, la hace el pretendido cesionario cinco días antes de la comparecencia, pero esto no modifica el argumento. Además de que la comparecencia y aceptación son imprescindibles para la cesión, el art.647 LEC configura el pago del precio a realizar de forma simultánea o posterior a la comparecencia, pero no anterior, Y hacerlo así, aunque no lo invalide, no modifica el momento de adquisición

QUINTO.- Dicho lo anterior, y entrando a resolver sobre la existencia del mejor derecho o no para B.B.V.A., es suficiente considerar que el título del BBVA es una póliza de contrato mercantil de arrendamiento financiero de fecha 16 de enero de 2007, y la póliza de préstamo con garantía personal de Caja España de Inversiones -ambas pólizas contra el mismo deudor, Empresa Itinerante de Hormigoneras S.L.U.-, es de fecha 2 de Noviembre de 2007, y que por ello se debe aplicar el art. 1924.3 del Código Civil , que con relación a bienes muebles establece preferencia para los créditos que sin privilegio especial consten en escritura pública o por sentencia firme, por el orden de antigüedad de la fecha de escritura o de sentencia. Como quiera que en el caso es anterior la escritura de BBVA, se impone la estimación de la demanda.

SEXTO.- Se imponen las costas de primera instancia a la parte demandada, (art. 394 LEC ). No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada al producirse la estimación del recurso (art. 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Entidad BBVA contra la Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Carrión de los Condes , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma, y así ESTIMANDO la demanda presentada por BBVA contra Caja España de Inversiones, debemos DECLARAR y DECLARAMOS el mejor derecho de BBVA frente a Caja España de Inversiones sobre los bienes embargados por ésta en el procedimiento 561/08 que se sigue en el Juzgado "a quo"; y en consecuencia debemos de ORDENAR y ORDENAMOS que sea satisfecho el crédito de la entidad demandante y recurrente con preferencia al de Caja España de Inversiones, entregando lo que se obtenga de la ejecución de bienes objeto de embargo a la entidad BBVA; y todo ello haciendo expresa condena en las costas de primera instancia a la entidad demandada Caja España de Inversiones, sin hacer pronunciamiento en las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. MAURICIO BUGIDOS SAN JOSÉ estando celebrando audiencia pública en el día de su pronunciamiento, de todo lo cual doy fe.