Sentencia CIVIL Nº 304/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2343/2016 de 24 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-15/010086

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2015/0010086

Recurso de apelación / Apelazioko errekurtsoa 2343/2016 - A

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia

Autos de Liquidación del régimen económico matrimonial 1166/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Tatiana

Procurador/a/ Prokuradorea:EIDER MUJIKA AGIRRE

Abogado/a / Abokatua: MARIA LOURDES EMPARANZA SOBEJANO

Recurrido/a / Errekurritua: Demetrio

Procurador/a / Prokuradorea: SAIOA ETXABE AZKUE

Abogado/a/ Abokatua: NORA ESNAOLA BARRENA

S E N T E N C I A Nº 304/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO

Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 24 de noviembre de 2016.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Liquidación del régimen económico matrimonial 1166/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia, a instancia de Tatiana apelante - demandado, representada por la Procuradora Sra. EIDER MUJIKA AGIRRE y defendida por la Letrada Sra. MARIA LOURDES EMPARANZA SOBEJANO, contra D. Demetrio apelado - demandante, representada por la Procuradora Sra. SAIOA ETXABE AZKUE y defendida por la Letrada Dª. NORA ESNAOLA BARRENA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19/05/2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 19 de mayo de 2016 el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Donostia dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

'ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda formulada por la Procuradora Sra. Etxabe Azkue, en nombre y representación de D. Demetrio , frente a Dª. Tatiana representada por la Procuradora Sra. Mujika Agirre debo declarar y declaro que el inventario de la sociedad de gananciales entre los mismos está integrado por los siguientes bienes:

1).- Vivienda unifamiliar en el BARRIO000 nº NUM000 , DIRECCION000 nº NUM001 de Hernani y su ajuar.

2.).- Vivienda unifamiliar en CALLE000 nº NUM002 de Cervera del Río Alhama (La Rioja) y ajuar.

3).- Vehículo Toyota Land Cruiser, matrícula ....-ZFQ .

4).- Vehículo Kia, matrícula .....KDV .

5).- Remolque Talman NUM003 COFRE.

6).- Saldos existentes a 29 de noviembre de 2013 en las cuentas corrientes en Kutxabank:

- NUM004

- NUM005

- NUM006

- NUM006

- Saldo existente en la misma fecha en Caja Rural c/c NUM007 .

- Saldo existente en la Caixa Geral de Depósitos a nombre de la demandada.

- Saldo existente a nombre del demandado en Ibercaja c/c NUM008

7).- Motoazada marca Yannar y desbrozadora.

8).- Armas siguientes:

* Rifle marca F.N. calibre 30-06, modelo AUT nº serie NUM009 .

* Escopeta marca Benelli calibre 12 modelo SAUT nº serie NUM010

* Escopeta marca M.U. calibre 12 modelo PR nº NUM011

* Escopeta marca BREDA calibre 12 modelo SAUT nº de serie NUM012

* Escopeta marca CHIMBO calibre 32 modelo PR (inutilizada) nº serie NUM013

* Escopeta marca Z.H. calibre 12 modelo PR nº serie NUM014

* Rifle marca REMINGTON calibre nº 35 modelo AUT nº serie NUM015

9).- Ajuar existente en los inmuebles que se incluyen en el inventario valorado con arreglo a los porcentajes fiscales para el ajuar sin determinar.

10).- Devolución del IRPF correspondiente al ejercicio 2013 que será ganancial en la parte proporcional hasta la disolución de gananciales.

No ha lugar a imponer a ninguna de las partesa las costas del procedimiento'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso por una de ellas recurso de apelación, que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para la Votación y Fallo el 21 de noviembre de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.-Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de derecho contenidos en la resolución apelada en cuanto no contradigan lo que a continuación se dirá

PRIMERO.-La representación de Tatiana formula recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 19 de mayo de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de esta capital en solicitud de que se revoque dicha resolución y en su lugar se dicte otra por la cual se determine:

1.- Que la fecha de la disolución de la sociedad ganancial es el 25 de Abril de 2014, fecha de la sentencia de divorcio.

2.- Se incluya en el inventario el dinerario siguiente:

a) 25.900,67 euros de la cuenta común de Kutxa nº NUM016 titularidad de ambos, ahora de Kutxabank nº NUM005 , a fecha 25 de Abril de 2014, fecha de la sentencia de divorcio.

b) 43.500 euros dispuestos por el Sr. Demetrio de la cuenta de Kutxa nº NUM016 titularidad del matrimonio, ahora Kutxabank nº NUM005 , cuantía que tendrá que ser actualizada.

c) 5.757,26 euros de la cuenta del Sr. Demetrio en Ibercaja cuantía que tendrá que ser actualizada.

3.- Las aportaciones a los planes de pensiones que han de incluirse en el inventario serán desde el 18 de Diciembre de 1971 fecha de matrimonio hasta la sentencia de divorcio de fecha 25 de abril de 2014 . Deberán consignarse ambos planes en el inventario: El plan Previsión Individual Kutxa Bi monetario y el plan de Previsión Individual Kutxa Bi garantizado por un total de 63665,51 euros, por un lado y por otro, las aportaciones a los planes de Baskepensiones por importe de 149.597,42 euros.

4.- Deberán incluirse las herramientas consignadas en el recurso en la alegación quinta.

5.- Deberá incluirse el ajuar de la alegación séptima.

6.- Deberá incluirse la devolución del IPRF de 2012 por importe de 10.234,96 euros y la devolución del IRPF de 2013 por importe de 6.291,83 euros.

Como motivo del recurso alega los siguientes :

-Sobre la fecha de disolución de la sociedad de gananciales

Defiende la parte apelante como fecha de disolución de la sociedad de gananciales la fecha en la que fue dictada la Sentencia de divorcio , con remisión a lo dispuesto en el artículo 95 C.C .

Se cuestiona por la parte recurrente la fecha en la que se entiende disuelta la sociedad de gananciales, el 29 de noviembre de 2013 , fecha en la que fue dictado el auto de medidas provisionales; alega que no fue introducida en el debate la cuestión relativa a la fecha de disolución y menos aún que esta fuera la del auto de medidas provisionales, extremo que habría sido introducido por la juzgadora de instancia; opone al criterio acogido en la sentencia de instancia el hecho de que en el auto de Medidas Provisionales de 29 de noviembre de 2013 se acordara atribuir a la esposa la administración y gestión exclusiva de la cuantía de 35 .000 euros aproximados existentes en la cuenta bancaria de Kutxabank de titularidad del matrimonio autorizándole al gasto mensual de 1000 euros al mes hasta que se declarase disuelto el matrimonio y el régimen económico matrimonial y alega también que , a pesar de haberse acordado en el auto de medidas provionales la salida del esposo del domicilio familiar para el 4 de diciembre , con posterioridad a dicha fecha la Sra. Tatiana ,tras una intervención quirúrgica , no volvió al domicilio hasta que el esposo abandonó aquella con fecha 12 de abril de 2013, habiendo retornado a la misma el 17 de septiembre de 2013.

- En cuanto al patrimonio ganancial , y en relación con las cuentas abiertas en diversas entidades bancarias postula la parte recurrente que se tome en consideración el saldo de 25.900,67 euros de la cuenta común de Kutxa nº NUM016 titularidad de ambos, ahora de Kutxabank nº NUM005 a fecha 25 de abril de 2014, fecha de la sentencia de divorcio.

Y para ello refiere que habiéndose otorgado a la Sra. Tatiana la gestión en exclusiva de la cuantía de 35 .000 euros de una cuenta del matrimonio con la autorización de un gasto mensual de 1000 euros al mes , dicha cantidad ha de ser integrada en el inventario de la sociedad de gananciales y no la que había en fecha 29 de noviembre de 2013 por haberse autorizado la disposición de 1000 euros al mes al carecer de medios propios con los que subsistir

Se admite únicamente la cantidad de 25.900,67 euros a consignar en el inventario de la sociedad refiriendo que el resto corresponde a gastos autorizados realizados para cubrirse las propias necesidades.

Y también reclama el saldo de 43.5050 euros dispuesto por el Sr. Demetrio de la cuanta de Kutxa nº NUM016 titularidad del matrimonio, ahora Kutxabank n º NUM005 . Que la sentencia de instancia con relación a dicha partida parte de la consideración de que no se ha probado el uso privativo de esta cantidad cuando a juicio de la recurrente desde el 6 de noviembre de 2013, fecha en la que se canceló la inversión del depósito , la citada cantidad se empleó en beneficio exclusivo del Sr. Demetrio , que no es posible entender que hubo un uso autorizado por el otro cónyuge cuando la disposición de dicha cantidad se llevó a cabo desde una cuenta de titularidad exclusiva del Sr. Demetrio y la recurrente desconocía incluso de su existencia.

Que el Sr. Demetrio abrió el 8 de enero de 2013 una cuenta con nº NUM006 con 43.550 euros, dinero ganancial , que había detraído de la cuenta común en Kutxabank nº NUM005 y esta disposición se llevó a cabo con desconocimiento y sin el consentimiento de la recurrente poco antes de presentar la demanda de divorcio; que el documento nº 8 de . los que acompañan a la contestación acredita que el Sr. Demetrio sacó de la cuenta del matrimonio dinero ganancial para su uso personal 11 días antes de presentar la demanda ( enero de 2013); que la sentencia incluye el saldo de la cuenta NUM006 en una fecha en la que no se habían incluido las inversiones a plazo vinculadas a esa cuenta.

Sobre el importe de 5.757,26 euros en la cuenta de titularidad exclusiva del Sr. Demetrio en Ibercaja, alega que la Sentencia reconoce el saldo de esa cuenta a fecha 29 de noviembre de 2013 cuando debería admitirse la cantidad por ella reclamada.

-Sobre las aportaciones a los planes de pensiones en Kutxa.

Partiendo de la premisa de que la fecha a tener en cuenta ha de ser la de la sentencia de divorcio de 25 de abril de 2014 , considera la recurrente que las aportaciones a los planes de pensiones deberán incluirse en el inventario desde el 18 de diciembre de .1971, fecha del matrimonio ,y hasta la sentencia de divorcio, y añade que en todo caso no habrá lugar a efectúar liquidación alguna como establece la sentencia de instancia debido a que la parte actora presentó en su demanda como nº 7 de su inventario las aportaciones al plan de pensiones en Kutxa titularidad del Sr. Demetrio y no presentó ningún otro documento. Que las aportaciones por dichos conceptos ascienden a 63.665,51 (52.772 ,74 a fecha 14 de junio de 2011 y 10.892,77 a fecha 9 de enero de 2013 ) así como también las aportaciones a los planes de Baskepensiones por importe de 149.597,42 (con aportaciones realizadas desde la celebración del matrimonio (18 de diciembre de 1971) hasta la sentencia de divorcio.

Sobre las herramientas se alega que en la Junta de inventario de 4 de diciembre de 2015 se admitió la existencia de las herramientas que incluyó en su inventario y fue explicitado en el punto cuatro ,herramientas, oponiéndose a la inclusión en el inventario porque se les negaba carácter ganancial. La parte refiere que una vez demostrada su existencia, que las mismas se las llevó el Sr. Demetrio del domicilio familiar cuando salió del mismo el 4 de diciembre de 2013 ha de presumirse su ganacialidad por haber sido adquiridas durante el matrimonio debiendo incluirse en el inventario.

Sobre el ajuar que el Sr. Demetrio se llevó del domicilio familiar.

Señala que si bien se admite de forma genérica el ajuar de la vivienda familiar, del escrito por ella presentado ante el Juzgado de violencia con fecha 13 de enero de 2013 cabe entender, en la medida que no se formuló oposición alguna a su contenido ,que los bienes relacionados en el mismo deberían parar a integrar el inventario de la sociedad (documentos nº 2 y 3 de la contestación. )

Sobre el ajuar en la vivienda de Cervera del Rio Alhama

Aplicando idéntico criterio la parte recurrente postula la inclusión en el inventario de los bienes que se acogen en el documento nº 5 de la contestación a la demanda.

Sobre la devolución del IRPF de los ejercicios 2012 (10.234,96 ) y 2013 (6.291,38).

Se alega que la devolución del ejercicio 2012 se llevó a cabo el 14 de junio de 2013 en la cuenta de titularidad exclusiva del Sr. Demetrio en Kutxabank n º NUM006 y que dicha cuantia no está incluida en los 43.550 de la disposición realizada de la cuenta común por parte del apelado.

Que mientras tenía invertidos hasta el 6 de noviembre de 2013 43.550 euros recibió en fecha 14 de junio de 2013 la devolución de Hacienda por importe de 10.234,96 euros ; que ese dinero se invirtió posteriormente en un fondo de 12 000 euros el 10 de julio de 2013 y no se destinó al pago de gastos gananciales.

Respecto del IRPF del ejercicio 2013 señalar que a juicio de la parte recurrente habría quedado acreditado por la información remitida desde Hacienda Foral que disuelta la sociedad de gananciales el 25 de abril de 2014 la citada suma debería integrarse en su totalidad.

SEGUNDO.-A la vista de los términos en la que ha quedado configurado el presente recurso es necesario efectuar con carácter previo una serie de consideraciones respecto del alcance que merece la función revisoría en esta instancia ya que sin perjuicio de las alegaciones vertidas en los escritos de interposición de recurso y de oposición al mismo el Tribunal vendrá obligado a examinar exclusivamente aquellas cuestiones que fueron debatidas en la alzada sin que puedan introducirse cuestiones nuevas en este trámite ,y por otro lado únicamente podrá pronunciarse en los términos que aparecen consignados en dichos escrito ,de modo que la resolución que se dicte se pronunciará exclusivamente sobre aquellos extremos que fueron solicitados por las partes.

Por consiguiente , el Tribunal dará respuesta en esta alzada a las peticiones que se formulan en el suplico del escrito de interposición de recurso , siendo así que ,no obstante las consideraciones que la parte apelada llevó a cabo en su escrito de oposición, debemos tomar en consideración que en el suplico del escrito de oposición al recurso aquella solicitó 'la desestimación íntegra del recurso y la ratificación de la sentencia dictada en Primera Instancia en su integridad con expresa imposición de las costas a la recurrente '

Hechas las anteriores consideraciones y con el objeto de determinar como cuestión prioritaria la fecha de disolución de la sociedad de gananciales procedemos a realizar las siguientes consideraciones

El exámen de las actuaciones permite comprobar que con fecha 29 de noviembre de 2013 fue dictado auto de medidas provisionales, y en el mismo se resuelven aspectos que indudablemente evidencian el interés de los litigantes por gozar anticipadamente de algunos de los efectos que pudieran producirse una vez dictada la sentencia de divorcio.

Así resulta de la petición formulada por ambos litigantes respecto de la atribución del uso de la vivienda familiar o también de la solicitud por parte de la esposa de la asignación de una cantidad con la que poder hacer frente a los gastos más inmediatos.

En este sentido la Sentencia de divorcio se remite al contenido del mencionado auto en cuanto que en el mismo se deciden aspectos como la atribución del uso de la vivienda ,por estimar que no se habían modificado en absoluto las circunstancias que fueron tomadas en consideración en aquel momento para atribuir a la esposa el uso de la vivienda familiar al representar aquella el interés más necesitado y ' hasta el momento en que se venda la misma o se proceda en su caso a la liquidación del régimen de gananciales. '

Y es más, como se establece en el auto de medidas provisionales ,la recurrente, una vez fue intervenida no volvió al domicilio familiar hasta que el esposo abandonó este con fecha 12 de abril de 2013 a pesar de que luego no lo cumpliera . Luego debemos rechazar los argumentos esgrimidos por la recurrente en cuanto al principio de rogación pues dicha posición resulta incompatible con el conjunto de medidas adoptadas al tiempo de dictarse el auto de medidas provisionales con fecha 29 de noviembre de 2013 en el que se acordaba la atribucion a la esposa del uso del domicilio familiar con obligación de abonar los gastos que se deriven del consumo de los suministros, tales como agua, gas y teléfono y en su caso otros suministros análogos y rechazarse al mismo tiempo la petición formulada por la recurrente vía reconvencional, por estimar que disuelto el matrimonio no exisía obligación alimenticia del esposo respecto de la esposa y por lo tanto no cabía establecer con cargo al esposo la obligación de abonar los gastos que pudieran derivarse de las necesidades alimenticias de la esposa , siendo preciso ponerar la postura de las partes en dicho incidente.

Pero es que además en aquella resolución de fecha 29 de noviembre de 2013 se aludía a la calificación de los ingresos procedentes del trabajo del esposo y en ese sentido se declaraba:' por lo que se refiere al esposo , el mismo tal y como resulta de lo acreditado en este proceso , percibe unos ingresos mensuales derivados de su trabajo , ingresos estos que , tal y como hemos argumentado en el apartado anterior ,ascienden al menos a la suma de 1000 euros al mes netos Estos ingresos , como antes hemos señalado ,tienen la consideración ,desde el momento de la separación de hecho de los cónyuges , de ingresos privativos del esposo y son suficientes para sufragar sus necesidades alimenticias Por ello el esposo aplicará estos ingresos privativos a sus propias necesidades sin tener que rendir cuanta a su esposa dle importe y destino de los mismos'.

Luego, es evidente que ya en el auto de medidas provisionales de establecían los efectos de al ruptura de la convivencia en sus diversas vertientes , personal y patrimonial sin que las citadas consideraciones fueran objeto de impugación alguna

Por todo ello debemos mantener el contenido de la resolución apelada en cuanto establece como fecha de la disolución de la sociedad de gananciales. la del auto de medidas provisionales

TERCERO.- Una vez resuelto el extremo que precede procedemos a determinar el contenido del patrimonio ganancial ,y así en relación con las cuentas abiertas en diversas entidades bancarias postula la parte recurrente que se tome en consideración el saldo de 25.900,67 euros de la cuenta común de Kutxa nº NUM016 titularidad de ambos, ahora de Kutxabank nº NUM005 a fecha 25 de abril de 2014, fecha de la sentencia de divorcio.

En el auto de medidas provisionales ya se declaraba que el esposo sufragaría a los gastos sobre la vivienda familiar con cargo al dinero ganancial y precisaba a continuación que ' no serán aplicados a dicho fin los ingresos que adquiere en la actualidad el esposo con su actividad, ingresos estos que, como antes hemos expuesto, tienen la consideración de privativos desde el momento de la separación de hecho de los cónyuges el día 1 de marzo de 2013 ' añadiendo 'si el esposo destinara para la satisfacción de estos gastos dinero privativo tendrá derecho a ser reintegrado de ellos en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales y con cargo a ella '.

En la Sentencia de divorcio al tiempo de resolver sobre la pensión compensatoria se establecía lo siguiente: 'Por ello estimamos que la suma de 600 euros al mes es una suma suficiente para que el actor pueda satisfacer con ella, sus necesidades alimenticias básicas en este momento, y por su parte la demandada, si bien no puede cubrir todas sus necesidades básicas con los 400 euros que se.le abonen por aquel -necesidades cifradas en el auto de medidas provisionales en la suma de 1000 euros al mes - podrá reducir con esta cantidad en cierta medida el detrimento que la sufragación de estas causará en la parte que a ella corresponde en el patrimonio ganancial ' .

Y también en el auto de medidas provisionales se recogía (folio 104) 'la cantidad que la esposa utilice para la satisfacción de sus necesidades alimenticias hasta el momento de la declaración de divorcio, implicará una reducción del dinero ganancial existente en el matrimonio' y continuaba precisando que en base a lo expuesto ' , llegamos a la conclusión de que debe procederse en este momento a cuantificar el importe que la esposa precisa en este concepto de alimentos Y ello a los efectos de que en el momento de la liquidación del régimen económico matrimonial pueda concursar exactamente el importe que por haber sido destinado por la esposa a sus necesidades alimenticias -necesidades que son a cargo de la sociedad de gananciales -habrá dado lugar a una reducción del patrimonio ganancial pero sin el consiguiente derecho a reintegro en favor de la sociedad de gananciales respecto de la esposa'. De esta forma, se atribuye a la esposa la administración de la suma de 35.000 euros existente en la cuenta de Kutxa de titularidad común y, de esta suma, podrá la misma disponer, para la sufragación de sus neceisdades alimenticias, de 1.000 euros al mes hasta que se dicte la sentencia de divorcio por la que se declare disuelto el matrimonio y el régimen ecónomico matrimonial. Esta disposición de 1.000 euros mensuales no generará, en el momento de la sociedad de gananciales contra la esposa, sino que producirá, en esta exacta cuantía de 1.000 euros al mes hasta el dictado de la sentencia de divorcio, una reducción del patrimonio ganancial existente en el matrimonio. Y ello en la medida en que, por carecer la esposa de dinero, bienes o ingresos privativos, tiene derecho a que sus necesidades alimenticias se satisfagan con cargo a la sociedad de gananciales y a los bienes de ésta, sociedad que existe hasta el momento del dictado de la sentencia de divorcio ( art. 95 del Código Civil ) y que ha de soportar, como carga propia de la misma, el sostenimiento de los miembros de la familia que carezcan de bienes propios para ello.

Por lo que se refiere al esposo, el mismo, tal y como resulta de lo acreditado en este proceso, percibe ingresos mensuales derivados de su trabajo, ingresos éstos que, tal y como hemos argumentado en el apartado anterior, ascienden, al menos, a la suma de 1.000 euros al mes netros - esto es, tras descontar todos los gastos relacionados con el trabajo como viajes, dietas, alojamiento durante los viajes, etc...- Estos ingresos, como antes hemos señalado, tienen la consideración, desde el momento de la separación de hecho de los cónyuges, de ingresos privativos del esposo y son suficientes para sufragar las necesidades sin tener que rendir cuenta a su esposa del importe y destino de los mismos.'

Pues bien en vista de las declaraciones que preceden resulta obligada la inclusión de la cantidad de 25.900 euros ,saldo resultante despues de descontar la sumas de las que dispuso la recurrente en virtud de la autorización de disponer de 1000 euros mensuales con cargo al patrimonio ganancial sin el deber de reintegrar posteriormente a dicho patrimonio que se establecía en el auto de medidas provisionales

Y también deberá incluirse el saldo de .43.5050 euros del que dispuso el Sr Demetrio de la cuenta de Kutxa nº NUM016 titularidad del matrimonio, ahora Kutxabank n º NUM005 .toda vez que ha quedado probado el destino privativo dado a la misma por el apelado unos dias antes de formular la demanda de divorcio pudiendo comprobar que el 6 de noviembre de 2013 se canceló la inversión del depósito constituido con esta cantidad y su destino privativo en beneficio exclusivo del Sr. Demetrio y no de la sociedad de gananciales sin que pueda aceptarse la tesis de que hubo un uso autorizado por el otro cónyuge cuando la disposición de dicha cantidad se llevó a cabo desde una cuenta de titularidad exclusiva del Sr. Demetrio

Asi, se desprende de la documentación aportada a los autos consistente en movimientos bancarios de las cuentas de los litigantes , que el Sr. Demetrio abrió el 8 de enero de 2013 una cuenta con nº NUM006 con 43.550 euros, dinero ganancial que había detraído de la cuenta común en Kutxabank nº NUM005 (folio 136 ,137 y 138 y folios 37 y ss)destinándolo a la constitución de un depósito en esa misma fecha hasta la cancelación del mismo e l 6 de noviembre de 2013 (folio 42 ) sin que haya quedado probado que esta disposición se llevara a cabo con el consentimiento de la recurrente poco antes de presentarse la demanda de divorcio;

Por todo ello se admite la petición formulada por la recurrente con relación a la partida de 25.900,67 euros ya que como hemos indicado en el auto de medidas provisionales la Sra. Tatiana fue autorizada a disponer de la cantidad de 1000 euros al mes para cubrir sus necesidades básicas siendo así que en aquella resolución quedó expresamente reconocido que dicha disposición no generaría en el momento de la liquidación del régimen económico matrimonial derecho de reintegro alguno a favor de la sociedad de gananciales contra la esposa sino que se reduciría el patrimonio ganancial.

Luego será la cantidad de 25.900,67 euros la que ha de ser tomada en consideración a la fecha de proceder a la liquidación de la sociedad de gananciales.

Y también proceder incluir la cantidad de 43.550 euros en el activo de la sociedad tal y como se postula por la parte recurrente en la medida que como ya se declaraba en el auto de medidas provisionales y así ha quedado probado que en el Sr. Demetrio retiró dicha suma de la cuenta ganancial pasándola a una cuenta de su exclusiva titularidad el 8 de enero de 2013 cuenta n º NUM006 constituyendo con la misma un depósito a plazo de su exclusiva titularidad cuyo importe que le fue reintegrado por cancelación el día 6 de noviembre de 2013 Y todo ello teniendo en cuenta que la calidad ganancial o privativa de un bien no depende de declaraciones unilaterales de los cónyuges (salvo el caso del artículo 1324 del Código Civil ), sino que su naturaleza viene fijada o por la ley o por la voluntad de los cónyuges. El artículo 1361 del Código Civil establece que «se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se prueba que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges». Se instaura así una presunción de ganancialidad, de carácter «iuris tantum», en virtud de la cual se permite evitar la prueba sobre la cualidad de un bien adquirido constante matrimonio. Implica una alteración de la doctrina de la carga de la prueba: el que alega el carácter ganancial de un bien adquirido constante la comunidad de gananciales no tiene que probar que el bien lo es, sino que se presume y es el que alegue lo contrario quien tiene que probarlo. Presunción que la Sala Primera del Tribunal Supremo viene aplicando con rigor dicha norma, y manteniendo el carácter ganancial de los bienes, por falta de prueba de que sean privativos. Exigiéndose que la pruebe que se practique sea suficiente, satisfactoria y concluyente de que el bien es privativo.

Por lo expuesto el motivo de recurs ha de ser acogido en los términos en los que ha quedado expuesto

CUARTO- Sobre el importe de 5.757,26 euros en una cuenta de titularidad exclusiva del Sr. Demetrio se alegaba por la recurrente que la Sentencia reconocía el saldo de esa cuenta a fecha 29 de noviembre de 2013 cuando debería admitirse la cantidad por ella reclamada.

Pues bien con relación a la petición que se formula en este apartado deberá estarse a lo dispuesto en la resolución apelada por cuanto que no se ha detectado error o contradicción relevante ninguno que pueda justificar la pretensión de la parte recurrente una vez ha quedado determinado el momento respecto al cual deberá ir referida la disolución de la sociedad de gananciales.

QUINTO.- Sobre las aportaciones a los planes de pensiones en Kutxa.

Partiendo de la premisa de que la fecha a tener en cuenta debería de ser la de la sentencia de divorcio de 25 de abril de 2014 , considera la recurrente que las aportaciones a los planes de pensiones deberían incluirse en el inventario desde el 18 de diciembre de . 1971 fecha del matrimonio , y hasta la sentencia de divorcio, y añade que en todo caso no habría lugar a efectuar liquidación alguna, como establece la sentencia de instancia ,debido a que la parte actora presentó en su demanda como nº 7 de su inventario las aportaciones al plan de pensiones en Kutxa titularidad del Sr. Demetrio y no presentó ningún otro documento. Que las aportaciones por dichos conceptos ascienden a 63,665,51 (52772 ,74 de 14 de junio de 2011 y 10.892,77 a fecha 9 de enero de 2013) así como también las aportaciones a los planes de Baskepensiones por importe de 149.597,42) con aportaciones realizadas desde la celebración del matrimonio (18 de diciembre de 1971) hasta la sentencia de divorcio.

Con relación a dicho motivo de impugnación reiteramos lo ya expuesto en el sentido de que la fecha a tener en cuenta deberá ser la del auto de medidas provisionales, siendo así que deberán tomarse en consideración aquellas cantidades aportadas a planes de pensiones titularidad del Sr. Demetrio realizadas desde la fecha del matrimonio y hasta la fecha del auto de medidas provisionales , quedando excluidas en todo caso aquellas aportaciones que por haber sido realizadas con dinero privativo de aquel y que tal y como se desprende del tenor del auto de medias provisiones han de ir referidas a la fecha 1 de marzo de 2013.

SEXTO.- Sobre las herramientas se ha alegado que en la Junta de inventario de 4 de diciembre de 2015 se admitió la existencia de las herramientas que se incluyó en el inventario explicitando en el punto cuatro 'herramientas ', oponiéndose a la inclusión en el inventario porque se les negaba carácter ganancial. La parte refiere que una vez demostrada su existencia, y que las mismas se las llevó el Sr. Demetrio del domicilio familiar cuando salió del mismo el 4 de diciembre de 2013 debería presumirse su ganancialidad por haber sido adquiridas durante el matrimonio debiendo incluirse en el inventario.

Se mantiene el criterio de la Sentencia de instancia al no haber quedado justificada la pretensión de la parte recurrente más allá de aquellos utiles exresamente reconocidos por la parte apelada , no habiéndo quedado de manifiesto la existencia de error de valoración que justifique la reclamación

Sobre el ajuar doméstico que según refiere la recurrente el Sr. Demetrio se llevó del domicilio familiar y también en la vivienda sita en Cervera del Rio Alhama se mantiene el criterio acogido en la resolución apelada,

ya que, hemos de decir que el inventario, además de ser formal ha de ser verídico, y para que esto sea posible, ha de hacerse sobre bienes claramente conocidos que si son muebles han de estar a la vista, obviando referencias documentales, o inclusiones por la sola designación de la representación legal de una de las partes.

SEPTIMO- Sobre la devolución del IRPF del ejercicio 2012 (10.234,96) y 2013 (6.291,38).

Alega la parte recurrente que la devolución del ejercicio 2012 se llevó a cabo el 14 de junio de 2013 en la cuenta de titularidad exclusiva del Sr Demetrio en Kutxabank n º NUM006 y que dicha cuantia no está incluida en los 43.550 , disposición realizada de la cuenta común por parte de aquel

Se concluye que la cantidad percibida por IRPF correspondiente al ejercicio 2012 (10.234,96) pasará a integrar el activo de la sociedad

Se trata de un concepto de origen ganancial y en consecuencia ,con independencia de la cuenta en la que se llevara a efecto el ingreso del mismo (de naturaleza privativa o ganancial) deberá ser computado en el activo de la sociedad.

Y respecto del IRPF del 2013 señalar que la devolución de la cantidad percibida por aquel concepto deberá de incluirse en proporción a los días que resultan hasta la disolución de la sociedad de gananciales. (auto de medidas provisionales )

OCTAVO-A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso y teniendo en cuenta el contenido de la presente resolución no procederá efectuar pronunciamiento alguno relativo a las costas ocasionadas en esta instancia

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de Tatiana contra la Sentencia de fecha 19 de mayo de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de esta capital y en ese sentido se declara que en el activo de la sociedad de gananciales deberá incluirse la suma de 25.900,67 euros así como también el saldo de 43.5050 euros

Deberán tomarse en consideración y computarse en el activo de la sociedad de ganaciales aquellos importes aportados a plan de pensiones titularidad del Sr Demetrio realizados desde la fecha del matrimonio y hasta la fecha del auto de medidas provisionales quedando excluidos en todo caso aquellas aportaciones realizadas con dinero privativo de aque

Se incluye en el activo de la sociedad de gananciales la cantidad percibida en concepto de IRPF correspondiente al ejercicio 2012Y respecto del IRPF del 2013 se incluirá la cantidad percibida por el Sr Demetrio en proporción a los días que resultan hasta la disolución de la sociedad de gananciales.

En todo lo demás se mantiene el contenido de la sentencia apelada

Y todo ello sin que proceda efectuar pronunciamiento alguno relativo a las costas ocasionadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.