Sentencia Civil Nº 304/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 39/2016 de 24 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00304/2016
SENTENCIA NUMERO: 304-16
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D. FRANCISCO ACIN GAROS
Dª MARIA ELIA MATA ALBERT
En Zaragoza, a veinticuatro de mayo de dos mil dieciséis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 289/2015, procedentes del JDO.
PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 39/2016, en los que aparece como parte apelante, Anselmo , representado por el Procurador de los
tribunales, Sr. ANTONIO QUINTILLA LAZARO, asistido por la Abogada Dª. SILVIA PLAZA TEJERO, y como
parte apelada, Carmela , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. YOLANDA MARTINEZ
CHAMARRO, asistida por la Abogada D. BEATRIZ ALONSO MANJARRES, habiendo sido también parte el
MINISTERIO FISCAL y en cuyos autos en fecha 16-10-2015 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: 1.- Desestimo la petición de custodia compartida formulada por D. Anselmo contra Dª Carmela . 2.- No hago especial pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte actora presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escritos de oposición por el Ministerio Fiscal y la Procuradora Sra. Martinez Chamarro. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 17-5-2016.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Magistrada D.MARIA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de instancia se alza, el actor suplicando su revocación y la íntegra estimación de su demanda, en la que solicitaba la custodia compartida de los dos hijos del matrimonio por semanas alternas, con el abono por cada progenitor de sus gastos ordinarios en proporción a sus recursos, y ello con fundamento implícito en error valorativo de la prueba practicada en el proceso.



SEGUNDO.- Reitera en su recurso las circunstancias que dice concurren ahora para propiciar el cambio de custodia instado, en concreto, que goza de vivienda adecuada para los hijos, mantiene relación estable actualmente de la que ha nacido una nueva hija en NUM000 , y, añade, es perfectamente idóneo para ejercerla en igualdad de condiciones que la madre.

Debe señalarse, con carácter previo, aunque debería resultar innecesaria tal reiteración, que las medidas referentes a custodia y visitas de los hijos menores están exclusivamente presididas por el respeto al principio de protección de su superior interés, y que, tras más de cinco años de vigencia de la Ley 2/2010, el sistema de custodia establecido, con carácter preferente en Aragón, no determina su aplicación automática, sino tras el examen de las circunstancias concurrentes, apreciadas en cada caso y preservando siempre dicho principio.

En el caso de autos, son dos las circunstancias que invoca el recurrente como determinantes de la conveniencia de la custodia compartida, la nueva vivienda y la nueva relación estable del actor, que dice no concurrían al tiempo del divorcio.

En Sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 3 de septiembre de 2013, las partes pactaron libremente la custodia a favor de la madre, gozando el padre del mismo trabajo, horario e ingresos que ahora, fechas en que éste ya mantenía una relación de la que el mes anterior, NUM000 , nació su nueva hija, lo que permite deducir que el pacto pudo tener otro contenido como el ahora pretendido que, ni siguiera, se contempló.

El informe psicológico practicado en el proceso (f. 220 y ss. de las actuaciones) señala que ha sido la madre, antes y después de la ruptura, la encargada de la crianza de los dos hijos, los que se encuentran especialmente unidos a ella, no manifestando deseos de cambio en su vida, prefiriendo vivir con su madre.

Evidencia claras discrepancias educativas entre los padres, no ofreciendo el padre una información clara sobre su actuación en relación a los hijos, recomendando la perito se mantenga la actual situación para su mejor desarrollo, dado además el diagnóstico de déficit de atención del hijo Mario , que exige de la mayor estabilidad en sus condiciones y rutinas de vida.

No consta acreditada la asistencia del padre a sesiones o asistencias facultativas para el diagnostico y tratamiento del déficit del hijo.

Los hijos, Mario de NUM001 años y Vanesa de NUM002 , se encuentran cómodos, y adaptados correctamente a su actual entorno, manteniendo el sistema de visitas instaurado con su padre y no presentan carencia o déficit que deba solventarse.

No existe prueba determinante en este caso que aconseje el cambio de custodia de los hijos, ni que acredite que el mismo va a resultar más beneficioso que el actualmente vigente.

En suma, la Sentencia debe confirmarse, con desestimación del recurso, por sus propios y acertados fundamentos.



TERCERO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Anselmo , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Zaragoza en los autos de modificación de medidas 289/15 en fecha 16-10- 2015, debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal procedente.

MODO DE IMPUGNACION .- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación e infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banco de Santander, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infraccción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.