Sentencia CIVIL Nº 304/2019, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 29/2019 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00304/2019
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
-
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
Equipo/usuario: VSJ
N.I.G. 37274 42 1 2008 0003577
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000029 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.8 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000351 /2018
Recurrente: Narciso
Procurador: SARA FIZ BERNAL
Abogado: GORKA ESPARZA BARANDIARAN
Recurrido: Octavio , Martina
Procurador: , MARIA ANGELES ANTOLIN CUESTA
Abogado: , MARÍA MARTA BAUTISTA RODRÍGUEZ
S E N T E N C I A nº 304/2019
ILMO SR PRESIDENTE
DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO
ILMOS SRES MAGISTRADOS
DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ
DON EUGENIO RUBIO GARCIA
En la ciudad de Salamanca a once de julio del año dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO DE MODIFICACION
DE MEDIDAS DEFINITIVAS Nº 351/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de esta ciudad, Rollo de Sala
Nº 29/2019; han sido partes en este recurso: como apelante-demandante Don Narciso representada por la

Procuradora Doña Sara Fiz Bernal y bajo la dirección del letrado Don Gorka Esparza Barandiarán y como
demandada-apelada Doña Martina representado por la Procuradora Doña María Ángeles Antolín Cuesta y
bajo la dirección de la Letrada Doña Marta Bautista Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado Primera Instancia Nº8 de Salamanca, en los autos nº 351/2018, se dictó sentencia en fecha 17 de octubre de 2018 cuya Fallo es el siguiente: ' ESTIMO la demanda de modificación de medidas interpuesta por la procuradora Dª Sara Fiz Bernal en nombre de D. Narciso frente a Dª Martina , representada por la procuradora Dª María Ángeles Antolín Cuesta, siendo parte el Ministerio Fiscal, y, en consecuencia, ACUERDO la modificación de las medidas vigentes, solo en el sentido siguiente, manteniéndose el resto: 1.- Se atribuye la guarda y custodia del menor Octavio a su madre.

2.- Se establece un régimen de visitas libremente establecido entre el menor y su padre.

3.- Se establece una pensión de alimentos a cargo del padre de doscientos euros al mes, pagaderos dentro de los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta corriente que la madre designe y actualizable conforme a la variación que experimente el IPC en cómputo anual.

Los gastos extraordinarios se pagarán por mitad, siendo estos los imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuando lo harán y, en consecuencia, no son periódicos ( STS 576/ 2014 ). Para facilitar esta interpretación son, entre otros, aquellos gastos médicos, farmacéuticos, ortopédicos, de dentista, de ortodoncias, o de gafas, cristales y lentillas (que sean necesarios para la salud visual del menor) que no estén cubiertos por el sistema público de salud.

4.- Se alza la prohibición de que el menor pueda salir del territorio nacional establecida anteriormente, sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos administrativos.

Ofíciese para que se alce esta limitación.

No ha lugar a expresa imposición de costas.......'

SEGUNDO Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora Doña Sara Fiz Bernal en nombre de Don Narciso , quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, dicte resolución por la que estimando el recurso de apelación revoque la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Salamanca en autos de juicio de modificación de medidas 540/2018 dictando otra en que se acuerde: 1º.- Fijar la contribución de D. Narciso en concepto de pensión de alimentos, para su hijo Octavio en la cantidad de CIENTO SESENTA Y CINCO EUROS MENSUALES 165.- € mensuales), pagaderos por anticipado dentro de los primeros cinco días de cada mes mediante ingreso en la cuenta que la Sra. Martina . Referida cantidad será revisada anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el índice de Precios al Consumo.

2º.- Fijar en CIENTO VEINTE EUROS MENSUALES (120.-€ mensuales) la cantidad que en concepto de pensión de alimentos para su hijo Octavio habrá de abonar D. Narciso en caso de que pierda el trabajo que consta en autos o por baja laboral pase a percibir el 70% de la base reguladora.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando, se dicte sentencia que desestimen en su integridad el recurso interpuesto, todo ello con imposición de todas las costas causadas en esta alzada al apelante.

Por el Ministerio Fiscal se presenta escrito en fecha 11 de diciembre de 2018 donde señala por los motivos que expresa en el mismo que interesa la desestimación del recurso interpuesto.



TERCERO- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo Nº 29/19 y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don EUGENIO RUBIO GARCIA

Fundamentos

PRIMERO Frente a la sentencia dictada por el Magistrado Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de esta ciudad, en los autos de Modificación de Medidas nº 351/2018, la defensa jurídica de Don Narciso recurre en apelación interesando que se revoque la resolución únicamente en el pronunciamiento que establece la pensión de alimentos en la suma de 200 euros solicitando que se fije la misma en la cuantía de 160 euros mensuales y en el caso de que Narciso pierda el trabajo que consta en autos o por baja laboral pase a percibir el 70% de la base reguladora se fije la misma en la suma de 120 euros mensuales.

Ale ga en su recurso error en la valoración de la prueba al considerar que el Magistrado de Instancia no ha valorado que el actor reside con su mujer Magdalena con otros dos menores ( Gervasio -hijo de su mujer, pero no del demandante- y con la bebé Rosario , hija del matrimonio), por lo que el demandante tiene a su cargo a toda una familia, con dos menores.

Sin embargo, esa alegación no puede prosperar, en primer lugar, porque tal como se señala por el Magistrado de Instancia no se ha acreditado de forma suficientemente precisa ni que haya contraído nuevo matrimonio, ni que haya tenido una nueva hija, no siendo suficiente a estos efectos la mera presentación de un certificado de empadronamiento (documento nº 3).

No obstante aunque consideremos la veracidad de esta afirmación este motivo tampoco podría prosperar porque como se señala en la Sentencia recurrida, el mínimo vital destinada a satisfacer las necesidades más básicas se encuentra en una franja entre los 120-150 euros, por lo que si valoramos que el actor percibe un salario de mensual de 800 euros, los 200 euros fijados se consideran adecuados, máxime cuando como se señala en la Sentencia aplicando las tablas strictu sensu la pensión podría ser superior.

Tampoco se aporta ninguna prueba en relación con los gastos extras que señala tener el apelante, como por ejemplo la habitación que señala haber alquilado en DIRECCION000 , para acudir a su trabajo.

Por otra parte, la mera alegación de que el progenitor tiene a su cargo otro hijo propio y otro menor, hijo de su mujer actual no es suficiente por si solo para reducir la pensión, ya que en estos supuestos a los efectos de fijar la pensión de alimentos es necesario atender al caudal y medios con que cuenta la unidad familiar Así en la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2017 señala que 'La sentencia 30 de abril 2013 , que reproducen las sentencias de 21 de septiembre y 21 de noviembre 2016 declara doctrina jurisprudencial la siguiente: '; el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad'.

Por consiguiente, el hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase dice la sentencia, 'no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante'.

Ah ora bien, como señala la STS de 30 de abril de 2013 , 'si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-. Parece no reparar el recurrente en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer STS 3 de octubre de 2008 ).

En lo que aquí interesa supone que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos [..]'.

En el presente caso no se ha practicado ninguna prueba sobre la capacidad económica de la unidad familiar, por lo que la mera alegación de nuevas obligaciones familiares sin prueba sobre las posibilidades económica de su nueva pareja impide que pueda prosperar este motivo de apelación.

En relación a los alimentos de los hijos menores no debe olvidarse que el art. 93 CC establece que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Los progenitores tienen la obligación legal de prestar alimentos en favor de los hijos, para determinar la cuantía, el Art. 146 del CC tiene en cuenta no sólo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Los citados artículos 3__h6_0093art>93 y 146 CC obligan a guardar una adecuada proporcionalidad entre las posibilidades del obligado y las necesidades del alimentista, debiendo procurar los Tribunales un equilibrio no siempre fácil, manteniendo la máxima cobertura de las necesidades del hijo, pero sin que ello implique una grave lesión para los intereses legítimos del progenitor.

Por lo expuesto, y al valorar además que consta acreditado que Doña Martina esta en situación de desempleo, se estiman ajustados los doscientos euros mensuales fijados como pensión de alimentos.

No puede prosperar la petición de reducción de la pensión de alimentos a 120 euros, en caso de que el actor pierda el trabajo o por baja laboral pase a percibir el 70% de la base reguladora, ya que esta alegación no se efectuó en el acto de la vista, por lo que no ha sido tratada en la sentencia de instancia.

En virtud de la naturaleza de revisión del recurso de apelación dicho motivo debe ser desestimado al tratarse de una cuestión que se ha planteado por primera vez vía recurso de apelación.

Todo ello sin perjuicio de que, si estas circunstancias se dieran en un futuro, las mismas justificarían una solicitud de modificación de medidas, y en ese momento se valoraría la nueva situación existente pero no con carácter previo.

Por todo lo expuesto no puede prosperar el recurso de apelación interpuesto.



SEGUNDO. - Por la especial naturaleza del procedimiento no se hace especial imposición de costas procesales.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación procede dictar el siguiente.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Sara Fiz Bernal en nombre de Don Narciso contra la sentencia de fecha 17 de octubre de 2018, dictada por el Ilmo. Sr Juez de Primera Instancia N.º 8 de los de esta ciudad , confirmamos referida sentencia en su integridad, con declaración de las costas procesales de esta alzada de oficio.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.