Sentencia Civil Nº 305/2010, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 32/2009 de 15 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

SANTANDER

SENTENCIA: 00305/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CANTABRIA ROLLO NÚM. 32/2009

Sección Segunda

S E N T E N C I A NÚM. 305/2010

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Miguel Carlos Fernández Díez.

Iltmos. Sres. Magistrados:

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Doña Milagros Martínez Rionda.

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En la Ciudad de Santander a quince de Abril de dos mil diez.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de Juicio Ordinario número 103 de 2007, (Rollo de Sala número 32 de 2009), procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de Castro Urdiales, seguidos a instancia de Estructuras Protecan S.L contra Ayuntamiento de Castro Urdiales.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante AYUNTAMIENTO DE CASTRO URDIALES, representado por la Procuradora Sra. Espiga Pérez y asistido por el Letrado Sr. Andia Ortiz; y parte apelada ESTRUCTURAS PROTECAN S.L., representado por la Procuradora Sra. Ruiz Sierra y asistido por el Letrado Sr. Del Val Martínez.

Es ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrado Dª. Milagros Martínez Rionda.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de Castro Urdiales y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 1 de Septiembre de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo la demanda presentada por el procurador de los tribunales D. Fernando Cuevas Iñigo, en nombre y representación de Estructuras Protecan S.L., condeno al Ayuntamiento de Castro Urdiales a abonar a la actora la cantidad de 25.365,18 euros, más los intereses legales que correspondan y las costas del presente procedimiento ".

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la parte demandada interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo, se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se ha deliberado y fallado el recurso el día señalado, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen, y

PRIMERO.-La reclamación de la entidad actora, fundada en la acción del art. 1.597 del CC , fue desestimada por el Excmo. Ayuntamiento de Castro Urdiales en resolución de fecha 11 de mayo del 2.006, en la que se remitía a la reclamante al Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo, en el que se tramita el concurso de acreedores de la empresa adjudicataria del contrato, con la que la entidad demandante formalizó relación mercantil de subcontratación regulada por el derecho privado; En la misma resolución se dice que el Ayuntamiento de Castro Urdiales ha abonado todos los trabajos efectuados por la contratista, declarada en situación de concurso necesario en fecha 12 de diciembre del 2.005.

SEGUNDA.- Acogida por la sentencia de instancia la reclamación denegada en la previa reclamación administrativa, la resolución del recurso ha de efectuarse con obligada remisión a lo ordenado en el art. 50 de la Ley Concursal , conforme a la cual: " Los jueces del orden civil y del orden social ante quienes se interponga demanda de la que deba conocer el juez del concurso de conformidad con lo previsto en esta ley se abstendrán de conocer, previniendo a las partes que usen de su derecho ante el juez del concurso".

Esta regla deriva de la indiferencia que los nuevos juicios declarativos promovidos después de la declaración concursal tiene respecto del objetivo fundamental del procedimiento, concretado en la satisfacción de los acreedores con respeto de la "par condicio creditorum"; Lo que el legislador quiere proteger es la integridad de la masa activa, para lo que el art. 50.1 de la L.C . atribuye la competencia al juez del concurso para conocer de estos nuevos juicios declarativos.

TERCERO.- La aplicación al caso examinado de la indicada previsión legal ha de realizarse con remisión a los razonamientos efectuados en la Sentencia de quince de julio del 2.008 de esta misma Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cantabria (nº 209/07, Pte. Miguel Carlos Fernández Díez) en la que es establece la coincidencia del criterio de esta Sala con la tesis mantenida por la AP de Barcelona (Secc.15) en su Sentencia de 2 de marzo de 2006 .

Tal y como allí literalmente se razona, ha de decirse que la discusión planteada es estrictamente jurídica, una discusión técnica motivada por el enfrentamiento de dos realidades diferentes, una extraconcursal y otra propia del concurso : la acción directa del artículo 1597 del CC contra el dueño de la obra, animada por la intención legislativa de privilegiar el crédito de los contratistas y subcontratistas, y la fuerza atractiva del proceso concursal en relación a todos los bienes y derechos del deudor y a todos sus acreedores (arts. 49 y 76 de la Ley Concursal ), que han de integrar, bajo un claro principio de universalidad, las masas activa y pasiva.

Cuando se ha declarado un concurso, alguna de estas dos realidades ha de ceder, ya que, o se mantiene la eficacia del artículo 1597 al margen del concurso de la contratista, o se hace primar al concurso y el derecho de la subcontratista habrá de sujetarse a las exigencias de la par conditio creditorum.

El artículo 1.597 del Código Civil establece que «Los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación». Es decir, que aunque quien ha realizado la obra puede reclamar el pago correspondiente al contratista que se obligó a ello, actuando contra el otro contratante y respetando así el principio de relatividad de los contratos, el Código Civil permite el ejercicio de la acción directa contra el dueño de la obra, entendiéndose que ambas obligaciones son solidarias, de suerte que el subcontratista puede dirigirse indistintamente contra uno u otro, aunque el comitente o dueño de la obra solamente responderá hasta el límite que el precepto señala (SSTS de 29 de abril de 1991, 11 de octubre de 1994 , 2 de julio de 1997, 22 de diciembre de 1999 , 6 de junio y 27 de julio de 2000 ).

La doctrina del Tribunal Supremo arranca con sentencias como las de 11 de junio de 1928, 15 de octubre de 1915 o 29 de junio de 1936 , y se reitera posteriormente, refiriendo la eficacia protectora de los derechos del último eslabón de la cadena, formado por quienes al fin y a la postre, poniendo su trabajo o sus materiales, son los verdaderos artífices de la obra y no ven satisfechos sus créditos por aquél o aquéllos que directamente les hubiera contratado. Compendio de esa jurisprudencia del artículo 1597 es la STS de 2 de julio de 1997 , si bien, tras destacar los caracteres de la acción directa contemplada en dicho artículo como una excepción al principio de relatividad del contrato, en ella se atiende a la realidad social de nuestros días, con la frecuente aparición de subcontratos encadenados, para justificar la aplicación de la acción directa del artículo 1597 del CC con planteamientos distintos a los que se enfrentó el CC del año 1889. La razón de ser de esta norma y el tratamiento privilegiado que supone se ha encontrado en criterios de equidad, en la necesidad de evitar el enriquecimiento injusto, en la protección de un derecho a manera de refacción, o una especie de subrogación general derivada del principio de que «el deudor de mi deudor es también deudor mío».

La operatividad de este derecho preferente y directo de cobro del contratista o los subcontratistas posteriores es tal, que la jurisprudencia ha venido reconociendo de forma mayoritaria que no debe verse afectado por la declaración concursal de la persona con quien contrataron. El Tribunal Supremo lo ha indicado de forma clara en las SSTS de 9 de mayo de 1989 y 27 de julio de 2000 , señalando ésta: «La situación concursal en que se puede encontrar la empresa contratista no tiene incidencia alguna en el proceso declarativo o el requerimiento extrajudicial, cabría añadir en el que se ventila la acción del artículo 1597 ». Las Audiencias ofrecen pronunciamientos discrepantes, pero la mayoría han aplicado y desarrollado esta doctrina de forma reiterada. Como señalan las SSAP Barcelona, sec. 14ª, de 9 de junio de 2005 o 2 de noviembre de 2004, Asturias de 2 de junio de 2005 y 26 de octubre de 2004, o la 1 de octubre de 2001 de la Audiencia Provincial de Navarra , el derecho establecido en el artículo 1597 del Código Civil no resulta afectado por el hecho de que el contratista esté declarado en quiebra o suspensión de pagos, pues dicho precepto confiere una situación privilegiada al deudor e implica un perjuicio para los demás acreedores al igual que otras figuras, como los derechos de ejecución separada o de abstención tenidos en cuenta por el legislador, teniendo su razón de ser en la equidad, y precisamente dicha norma, al proteger a quien pone el trabajo o material, tiene más sentido en los casos de insolvencia o dificultad de cobro respecto del contratista. Esta especial protección constituye, por así decirlo, un privilegio para este acreedor.

Las sentencias que se pronuncian en un sentido contrario argumentan que lo anterior supondría un fraude total al procedimiento de suspensión de pagos o la quiebra y también un abuso del derecho, pues los acreedores del suspenso por haber suministrado materiales o trabajo en obras ajustadas alzadamente podrían cobrar su crédito por la vía del artículo 1597 , mientras que los demás quedarían sujetos al procedimiento concursal, es decir, al principio de comunidad en las pérdidas. Pero es ésta precisamente la preferencia que la Ley otorga, uniéndose el artículo 1597 del CC a otros muchos preceptos de Leyes especiales que han conferido tradicionalmente a ciertos acreedores bien un derecho de abstención, bien un derecho de ejecución separada, con quienes debe convivir el principio de la par conditio creditorum. Esto no supone ni fraude ni abuso, sino la valoración por el legislador de la posición de este concreto acreedor y la consideración de que debe gozar de más posibilidades para el cobro que el acreedor ordinario.

CUARTO.- Sin embargo, es evidente que la jurisprudencia que se ha citado versa sobre insolvencias anteriores a la vigente Ley Concursal, en vigor desde el 1 de septiembre de 2004 , que sería la aplicable al caso que nos ocupa, pues la contratista fue declarada en concurso en el mes de diciembre del 2.005, siendo el primer requerimiento de pago (documento n º 8 de demanda) de 21 de abril del 2.006.

Ciertamente, la LC ha puesto fin a una situación que la doctrina venía calificando de caótica y absolutamente lamentable. Delimitar qué acreedores deben verse sujetos al proceso concursal, de por sí tarea compleja, resultaba extremadamente difícil por la multiplicidad, heterogeneidad, asistematicidad y dispersión normativa de los privilegios concedidos a algunos de ellos y las posibilidades de ejecución separada. Es perfectamente explicable por ello que la Exposición de Motivos de la nueva LC resalte como uno de sus objetivos centrales el de rescatar el principios de igualdad de trato entre los acreedores, admitiendo excepciones muy contadas y siempre justificadas y reduciendo los privilegios y preferencias a efectos del concurso (Epígrafe V), lo que ha conectado a la legislación española con la de nuestro entorno.

Resulta inexacto pretender que la LC haya restaurado la igualdad de trato, pues ésta no ha existido nunca. La doctrina es constante al advertir, en un examen de nuestros institutos concursales, que la idea de que las pérdidas sean distribuidas entre todos los acreedores por igual y de forma paritaria nunca llegó a concretarse, unas veces porque algunos de ellos se protegían de posibles insolvencias mediante garantías convencionales, y otras porque esa protección específica era otorgada por el mismo legislador en atención a sus características.

Las preferencias siguen existiendo, por tanto, aunque se vean recortadas. Pero es cierto que ese propósito inicial de acabar con la dispersión de los privilegios también se concretó en el debate sobre si era necesario respetar las preferencias extraconcursales, o por el contrario proclamar un principio de exclusividad concursal, de modo que sólo por la LC es posible establecer prioridades a la hora de distribuir la masa activa. Y en este sentido, el legislador ha optado claramente por esta última opción, ubicando y sistematizando los privilegios y derechos preferentes en la sede concursal que les es propia, de modo que todos los bienes y derechos de crédito del concursado se integran en la masa activa, regida por el principio de universalidad que proclama el artículo 76 , y todos los acreedores del deudor, de cualquier tipo, nacionalidad y domicilio, se integran en la masa pasiva, según el artículo 49 , determinando al efecto el artículo 89.2 de la LC que «no se admitirá en el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en esta Ley».

No obstante, y como ya se ha dicho, la universalidad de las masas activa y pasiva no es tal. Es preciso hacer varias matizaciones importantes sobre ese principio: en primer lugar, se excluyen de la masa activa ciertos bienes y derechos por decisión expresa del legislador concursal, como pueden ser los buques y aeronaves (art. 76.3 LC, 32 de la LHN, redactada por la D.F 9ª de la LC, y 133 de la LNA, redactada por la DF 30ª de la LC), o los bienes en que se concreten las garantías constitutitas a favor de las sociedades gestoras de valores (DF 18ª de la LC, en relación con el artículo 44 bis.8 de la LMV ), sin perjuicio del genérico derecho de separación del artículo 80 ; en segundo lugar, el artículo 49 proclama la universalidad de la masa pasiva «sin más excepciones que las establecidas en la Leyes», es decir, yendo más allá de las excepciones que puedan establecerse en la misma LC, que como es de ver en los artículos 55 y 90 y siguientes, da un trato especial a ciertos créditos sobre determinados bienes, que pueden jugar su papel dentro del concurso o al margen de él. Y en tercer lugar, lo que determina la imposibilidad de los acreedores de sustraerse a la fuerza atractiva del concurso es su declaración, como se desprende con claridad de los mencionados artículos 49 y 76 : la declaración concursal fija el momento en que los acreedores empiezan a sujetarse a la eficacia propia del concurso (paralización de intereses y de garantías, suspensión de ejecuciones, interrupción de la prescripción, etc.) y comienzan a surgir los créditos contra la masa, regidos todos ellos por la LC.

Así las cosas, cabe concluir que la LC obliga a todo acreedor, una vez se ha producido la declaración en concurso de su deudor, a integrarse en la masa pasiva y estar a las resultas del proceso concursal según la clasificación de su crédito, salvo los casos excepcionales que la Ley permita.

QUINTO.- No existe ninguna norma que permita actualmente, una vez se ha producido la declaración judicial del concurso de acreedores, excluir el crédito que el subcontratista tiene contra el subcontratante en la ejecución de una obra, como tampoco existe norma que permita excluir de la masa activa y minorar las posibilidades de satisfacer proporcionalmente a todos los acreedores concurrentes, una vez declarado el concurso , el crédito que el subcontratante concursado tiene contra el contratista principal.

El artículo 1597 , esto es, una acción directa ejercitada cuando el contratista ya está en concurso, debe ceder entonces ante la especialidad de la situación concursal.

En el supuesto que nos ocupa y tal y como se ha ido adelantando el primer requerimiento de pago efectuado por la actora a la entidad apelante dueña de la obra se produjo el 21 de abril del 2006, es decir con posterioridad a la declaración del concurso de la subcontratante Construcciones, Obras y Montajes del Principado, que fue el 12 de diciembre del 2005, por lo que no existe posibilidad alguna de sustraer el crédito que pudiera corresponder a la concursada frente a la contratista o dueña de la obra de las normas del concurso por la vía del ejercicio de la acción del art. 1.597 del C.C .

SEXTO.- Vistas las dudas de derecho existentes sobre la cuestión no procede hacer especial imposición de las costas de ambas instancias.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Castro Urdiales contra la Sentencia de fecha uno de septiembre del 2.008 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Castro Urdiales , que se revoca y deja sin efecto en su integridad y, en su lugar, se desestima la reclamación formulada por la entidad Estructuras Protecan S.L. contra el Ayuntamiento apelante, al cual se absuelve de todos los pedimentos deducidos en su contra, sin efectuar imposición de las costas de la primera instancia ni de las causadas en esta segunda instancia.

Y una vez sea firme la presente resolución, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.