Sentencia Civil Nº 305/2015, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 2, Rec 359/2012 de 21 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2MURCIA

SENTENCIA: 00305/2015

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 DE MURCIA

AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, 30011 MURCIA

Teléfono:968277312

Fax: 968277325

S40020

N.I.G.: 30030 47 1 2012 0000721

S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000359 /2012

Procedimiento origen: CONCURSO ABREVIADO 0000359 /2012

Sobre OTRAS MATERIAS

D/ña. COLINA ROJA SPORT PACK S.L.L., CAJAS RURALES UNIDAS , T.G.S.S. , Manuel , AEAT AEAT

Procurador/a Sr/a. LEOPOLDO GONZALEZ CAMPILLO, JUANA MARIA LOZANO GARCIA , , MARIA BELEN HERNANDEZ MORALES ,

DEMANDADO D/ña. Balbino Procurador/a Sr/a. MIGUEL ANGEL ARTERO MORENO

CONCURSO ABREVIADO 359/2012

Colina Roja Sport Parc, S.L.L.

SECCIÓN SEXTA DE CALIFICACIÓN

DTE: Administración Concursal

Ministerio Fiscal

DDO: Colina Roja Sport Parc, S.L.L.

Balbino

Manuel

SENTENCIA 305/2015

En Murcia, a veintiuno de diciembre de dos mil quince

Dª BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN, Magistrada-Juez del Juzgado Mercantil núm. 2 de Murcia, habiendo visto los presentes autos de la Sección Sexta de calificaciónen el seno del concurso abreviado 359/2012de Colina Roja Sport Parc, S.L.L., promovida a instancias de la Administración Concursal, con la adhesión del Ministerio Fiscal; contra la mercantil concursada, D. Balbino y D. Manuel , que no han comparecido.

Antecedentes

PRIMERO.-Como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación se formó la Sección Sexta de calificación del concurso por providencia 30 de abril de 2014.

SEGUNDO.-Concedido plazo a los acreedores y personas con interés legítimo para personarse en la sección y hacer alegaciones para la calificación del concurso como culpable mediante la citada providencia, no se personó ningún acreedor.

La concursada tampoco se personó.

TERCERO.-Transcurrido dicho plazo, por providencia de 21 de octubre de 2014, se acordó dar traslado a la Administración Concursal para que presentara un informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución; trámite que efectuó por escrito de 12 de noviembre de 2014 en el sentido de calificar el concurso como culpable, señalando como personas afectadas a los administradores D. Balbino y D. Manuel .

CUARTO.-Del contenido de la Sección Sexta se dio traslado, por diligencia de ordenación de 10 de marzo de 2015, al Ministerio Fiscal para que emitiera informe sobre la calificación del concurso en el plazo de 10 días; contestando en marzo de 2015 solicitando la calificación de concurso culpable.

QUINTO.-Mediante providencia de 15 de abril de 2015 se acordó dar audiencia al deudor y a los considerados culpables D. Balbino y D. Manuel por plazo de 10 días para que comparecieran en la sección si a su derecho conviniere e hicieran alegaciones sobre la calificación del concurso.

SEXTO.-Las personas afectadas de culpabilidad fueron emplazadas personalmente en fechas 21 y 23 de abril de 2015.

En plazo se personó D. Manuel .

No habiéndose personado D. Balbino fue declarado en situación de rebeldía procesal mediante diligencia de ordenación de 16 de junio de 2015.

SÉPTIMO.-La concursada y las personas afectadas de culpabilidad no formularon oposición a la calificación, quedando los autos vistos para resolver mediante diligencia de ordenación de 14 de julio de 2015.

Mediante escrito de 16 de julio de 2015 se personó D. Balbino . La parte presentó recurso de reposición frente la diligencia de ordenación de 14 de julio de 2015. No fue admitido por la falta de poder, que no consta aportado a autos.

Mediante escrito de 24 de septiembre de 2015 la misma persona presentó oposición a la calificación. Mediante escrito de 13 de noviembre de 2015 presentó el poder requerido mediante diligencia de ordenación de 3 de septiembre de 2015.

SÈPTIMO.-Mediante providencia de 1 de diciembre de 2015 se tuvieron por hechas las alegaciones y quedaron los autos para resolver.

OCTAVO.-En la tramitación el presente procedimiento se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento

Conforme al art. 167.1 LC (en la redacción vigente al tiempo de abrirse esta sección) ' La formación de la sección sexta se ordenará en la misma resolución judicial por la que se apruebe el convenio, el plan de liquidación o se ordene la liquidación conforme a las normas legales supletorias', añadiendo el art. 163.1 que ' El concurso se calificará como fortuito o como culpable'.

Los arts. 164 y 165 LC regulan la calificación culpable del concurso, disponiendo el art. 164.1 el tipo básico de culpabilidad y el art. 164.2 y 165 los casos concretos.

La jurisprudencia ha ido evolucionando en la interpretación de estos preceptos, desde una posición inicial consolidada (por todas, Sentencia del Juzgado Mercantil núm. 1 de Alicante de 31 de julio de 2008 , de D. Rafael Fuentes Devesa), que exigía la concurrencia de unos requisitos esenciales para la declaración de culpabilidad ( Son, pues, requisitos esenciales para la declaración del concurso culpable los siguientes: i) comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus deudores o liquidadores, de derecho o de hecho; ii) que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada , ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia; iii) un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia y iv) la relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable), conforme ha ido pronunciándose sobre esta cuestión el Tribunal Supremo .

La STS de 26 de abril de 2012 (La Ley 52702), cuyo ponente es el Sr. Ferrándiz Gabriel, resume la nueva jurisprudencia consolidada. ' Expusimos en la sentencia 644/2011, de 6 de octubre, que la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172 - la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación -, es necesario que el Juez llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había influido en la calificación del concurso como culpable.

En la citada sentencia 644/2011, precisamos que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 - la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable 'en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo -.

En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre, precisamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de 'una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1', pues manda presumir 'iuris tantum' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencia de que ésta no convenza al Tribunal.

Hemos declarado en las mencionadas ocasiones que, dada la relación existente entre la norma del artículo 172, apartado 3, y las que le sirven de precedente, no se corresponde con un argumento sistemático extraído de la recíproca iluminación de los preceptos referidos condicionar, en aplicación de dicho precepto, la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido - y que, normalmente, no habrá sido valorado - para integrar el tipo que se atribuye al órgano social - y, al fin, a la sociedad - que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.

Por ello, la afirmación de que la norma del artículo 172, apartado 3, contiene una regla indemnizatoria - como defiende la recurrente - no permite eludir la conexión existente entre ella y las de los apartados 1 - completada por la presunción ' iuris tantum ' del artículo 165 - y 2 del artículo 164. Y tampoco justifica servirse de esta última norma como si fuera un mero instrumento probatorio del supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado.

Del mismo modo, afirmar que el artículo 172, apartado 3, contiene una regla sancionadora no permite eludir la valoración del comportamiento de quien puede ser condenado, a la luz de los criterios de imputación que resulten coherentes con los de la calificación del concurso'.

En cuanto a la valoración de las presunciones legales previstas en dichos preceptos, la SAP Madrid, Sec. 28ª, de 21 de julio de 2009 (La Ley 215145/2009) expresa que ' En la práctica, las causas más frecuentes de calificación del concurso como culpable serán precisamente las previstas en el artículo 164.2 de la Ley Concursal , dado que el legislador, aplicando determinadas máximas de experiencia y persiguiendo determinados objetivos de política legislativa que considera necesario garantizar (en especial la observancia de unas mínimas exigencias de corrección y comportamiento ético en el tráfico económico), ha decidido que el concurso en el que se aprecie la concurrencia de ciertas conductas gravemente reprochables por parte del deudor o, si es una persona jurídica, de su administrador o liquidador, han de suponer, en todo caso, su calificación como culpable. Por esa razón no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y la insolvencia, puesto que se trata de 'supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza.' (según el apartado VIII de la exposición de motivos de la Ley Concursal) y en los que, como ha declarado el Tribunal Supremo, aunque lo haya sido respecto de la responsabilidad por deudas del artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas , 'no exige más que el enlace causal preestablecido en la propia norma' ( Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2006 y 7 de febrero de 2007 ). Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso si concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la propia conducta tipificada en el art. 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o provocación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.

TERCERO.- Cuando se aplica, sin embargo, como ocurre en este caso, una presunción iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , ya hemos dicho que ésta solo permite cubrir, y a salvo de prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, pero resulta necesario, además, para justificar la calificación como culpable, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia.

La aplicación del artículo 165.1º de la LC (presunción de actuación culpable si se incumple el deber de solicitar la declaración de concurso), en relación con el artículo 5.1 del mismo cuerpo legal (que establece la obligación del deudor de solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia), puede estar justificada si, aunque el deudor no haya generado la insolvencia por causa de ese comportamiento omisivo, su tardanza en acudir al concurso hubiera influido en el agravamiento de la misma. En tal caso la existencia de dolo o culpa en el comportamiento del deudor se presumiría, y lo que habría que acreditar en la pieza de calificación sería exclusivamente que la insolvencia se agravó y que en ello influyó el retraso en la solicitud de concurso'.

Por tanto, partiendo de las presunciones legales previstas en el art. 164.2 y 165 LC , el AC deberá acreditar, en todo caso, el hecho indicio en que se fundamenta la presunción prevista. En el caso del art. 164.2 LC no se admite prueba en contrario y, acreditado el hecho indicio, necesariamente se calificará el concurso como culpable, con las consecuencias que corresponda en función de las circunstancias de cada caso. La defensa del demandado sólo podrá atacar la realidad del hecho indicio. Cuando se aleguen motivos previstos en el art. 165 LC , el AC igualmente debe acreditar el hecho indicio, pero los demandados podrán presentar prueba que desvirtúe el hecho indicio o que dicho hecho signifique que haya existido dolo o culpa grave en la generación o el agravamiento de la insolvencia prevista en el art. 2 LC .

En el presente caso, la Administración Concursalinvoca varias causas para la calificación de concurso culpable.

Con carácter previo advierte que en la concursada fueron administradores mancomunados, desde su constitución hasta la junta de 24 de julio de 2012, D. Manuel y D. Balbino , que se acordó un administrador único en la persona de D. Balbino .

En relación al art. 164.2. LC alega que una vez se produjo el cese de la actividad empresarial a finales de 2010 no se ha llevado la contabilidad ni se han cumplido las obligaciones tributarias ni mercantiles (presentación de cuentas anuales, depósito de libros, etc.). En relación a las cuentas anuales del ejercicio 2010 (presentadas el 30 de agosto de 2012) no existe certeza del contenido de las mismas porque existen reintegros, a través de cheques por importe de 32.636 euros y en efectivo en 27.408,55 euros, que no tienen sustento documental ni justificación, por lo que no reflejan la imagen fiel de la situación patrimonial o financiera de la mercantil.

La segunda causa consiste en que se ha incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso. Si bien el AC lo imputa a través del art. 164.1 LC el motivo se centra en el art. 165.1º LC . Considera que la mala relación entre los administradores mancomunados y la fuerte crisis económicas, en el segundo semestre de 2010, llevaron al cese de la actividad empresarial. Sin embargo, el órgano de administración tardó casi dos años en solicitar el concurso voluntario. El incumplimiento del plazo para presentar concurso ha agravado la insolvencia generando deuda con proveedores, con la TGSS y la AEAT, etc.

El tercer motivo de calificación culpable, con base en el art. 165.2º LC , radica en la falta de colaboración de los administradores mancomunados durante la tramitación del concurso de acreedores, presentado voluntariamente por la concursada. Esta circunstancia ya se hizo constar en el informe provisional y en los textos definitivos del AC sin éxito.

En concreto, se refiere a la falta de documentación facilitada en relación a una serie de cheques por importe de 32.636 euros cargados en una cuenta bancaria de la sociedad durante el ejercicio 2010 que constan en la cuenta corriente de socios y administradores sin que se conozca su destino. Parece ser que todos ellos menos uno (cobrado por un perito contable) fueron cobrados en efectivo por los administradores mancomunados. Se añade la falta de documentación facilitada en relación a unos reintegros de socios llevados a cabo durante el ejercicio 2010 por importe de 27.408,55 euros, con idénticas características.

Además de esta falta de documentación y explicaciones, no se han atendido requerimientos de información y documentación al administrador único al tiempo de la declaración de concurso, excusándose en que la tenía en su poder el otro administrador, que aportó la documentación que tenía en su poder el 15 de marzo de 2013. En todo caso, entre ambos, no han aportado documentación que el AC considera que todo órgano de administración debe conservar.

El último motivo de culpabilidad, en virtud del art. 165.3º LC , consiste en que no se han depositado las cuentas anuales en el Registro Mercantil desde el ejercicio 2011 ni se han legalizado los libros desde el 27 de julio de 2010 y 4 de junio de 2009. Y las cuentas anuales del ejercicio 2009 y 2010 se presentaron fueron de plazo, el 21 de octubre de 2010 y el 30 de agosto de 2012 respectivamente.

La falta de presentación de estos libros y cuentas anuales ha perjudicado la buena marcha del concurso y la información de que ha dispuesto el AC para la tramitación del procedimiento.

Por último, el AC distingue el comportamiento de ambos administradores, aunque aplica las mismas consecuencias para ambos porque a la fecha de cese de la actividad empresarial ambos eran administradores mancomunados y responsables de la situación de la sociedad y de la falta de solicitud de la declaración de concurso voluntario en plazo.

No solicita la condena al pago del déficit.

El Ministerio Fiscalse adhiere a la petición de la Administración Concursal, sin profundizar más.

Solicita una condena de inhabilitación más grave (5 años), la condena a la devolución de las cantidades obtenidas ilegalmente de la masa activa, la indemnización de daños y perjuicios -que no concreta- y la condena solidaria a la totalidad de los créditos que no abonen en la liquidación de la masa activa.

La concursaday los administradoresno se oponen a la calificación de concurso culpable.

Si bien D. Balbino presentó escrito de oposición, el mismo no puede ser admitido como tal escrito por ser manifiestamente extemporáneo.

En primer lugar, esta persona fue emplazada personalmente para personarse en fecha 23 de abril de 2015, concediéndole un plazo de cinco días para comparecer en la sección, sin que lo hiciera en plazo. La misma providencia de 15 de abril de 2015 se le concedía, tras la personación, un plazo de diez días para contestar, advirtiéndole que, de no cumplir dichos plazos, sería declarado en rebeldía.

Transcurridos manifiestamente estos plazos esta persona fue declarada en situación de rebeldía procesal mediante diligencia de ordenación de 16 de junio de 2015. En dicho momento el trámite de oposición había precluido. Las alegaciones formuladas el 24 de septiembre de 2015, sin poder de Procurador de los Tribunales, que fue presentado el 13 de noviembre de 2015, no puede ser admitido como oposición y no se tendrán por efectuadas. De hecho a esta persona no se le tuvo por personado hasta providencia de 1 de diciembre de 2015.

No ha sido un hecho discutido que D. Balbino es el administrador único de la concursada desde el 1 de agosto de 2012. Con anterioridad y desde su constitución eran administradores mancomunados D. Balbino y D. Manuel .

SEGUNDO.-Causas previstas en el art. 164.2.1º LC

El art. 164.2.1º LC dispone que ' En todo caso el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 1º.Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de la contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'.

El fundamento de esta causa radica en que no existe contabilidad confeccionada por la deudora durante más de dos años, puesto que cesó su actividad empresarial a finales de 2010. Así consta en los informes del AC y en el contenido del Registro Mercantil. Así, el AC aporta nota simple ( doc. 1) que acredita que no se presentaron las cuentas anuales de 2011 y 2012, ni tampoco las cuentas anuales posteriores, pues aunque estaban en situación de concurso, las facultades estaban sólo intervenidas y debían haber continuado cumpliendo sus obligaciones legales.

El AC ha acreditado, durante todo el concurso, la ausencia de contabilidad, que tiene su correspondiente reflejo en la ausencia de depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil desde el ejercicio 2011. A su vez el propio AC expone que lo ha reconocido el propio administrador único de la concursada y éste, citado personalmente, no ha comparecido en plazo en la sección para desvirtuar estas alegaciones. Lo mismo sucede con los informes presentados por el AC durante la tramitación del concurso, pues ninguna impugnación presentó el administrador único por estas acusaciones ni tampoco hizo nada para corregirlas.

Habiendo acreditado la ausencia de contabilidad desde 2011 se hace innecesario entrar en el análisis de la irregularidad relevante producida por los reintegros y cheques acaecidos durante el año 2010, que ocurrieron más de dos años antes de la declaración de concurso, declarado el 21 de enero de 2013. Y ello sin perjuicio de las contundentes conclusiones del ' informe sobre la cuenta general del ejercicio 2010 de la mercantil Colina Roja S.L.L.' de 27 de marzo de 2012 ( doc. 8).

Por todo ello, resulta acreditado que se ha producido el hecho indicio, presumiéndose sin prueba en contrario que se cometió con dolo o culpa grave y que ha agravado o generado la insolvencia de la deudora.

Por todo lo expuesto, estimoeste motivo para la calificación de culpabilidad de este concurso.

TERCERO.-Causas previstas en el art. 165 LC .Falta de solicitud de declaración de concurso. Falta de colaboración en el concurso

El art. 165.1º LC establece que ' Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, deudores o liquidadores: hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso'.

Conforme a la jurisprudencia reproducida, esta presunción sólo alcanza, conforme con el tenor literal del principio, a la existencia de dolo o culpa grave del deudor, debiendo acreditar la Administración Concursal, el Ministerio Fiscal y los acreedores, los demás requisitos exigidos para la calificación de culpabilidad (acción u omisión del deudor y relación de causalidad entre ésa y la generación o agravación de la insolvencia).

En el presente caso, el deudor no se ha opuesto a la calificación de culpabilidad solicitada ni ha presentado prueba en contrario en relación a esta presunción de dolor o culpa grave. Por tanto, queda acreditado que el deudor incurrió en dolo o culpa grave por la no solicitud de la declaración de concurso.

Paso a valorar la prueba presentada. En primer lugar, el propio AC afirma que se produjo el cese de la actividad empresarial a finales de 2010. Así se ha afirmado a lo largo del concurso sin que se haya acreditado lo contrario por la concursada. Y el AC además lo acredita aportando documentación consistente en que las cuentas anuales del ejercicio 2010 se presentaron el 30 de agosto de 2012 ( doc. 1) y que dejaron de atenderse las obligaciones tributarias y sociales ( doc. 4), pues se observa que la deuda con la TGSS nace a partir del ejercicio 2010

Es indiferente el comportamiento mantenido por el deudor durante el tiempo que transcurre desde finales de 2010 hasta el 21 de enero de 2013 que se declara el concurso, porque lo determinante es que el art. 5.3 LC disponía de forma imperativa que ' El deber de solicitar la declaración de concurso no será exigible al deudor que, en estado de insolvencia actual, haya iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio y, dentro del plazo establecido en el apartado 1 de este artículo, lo ponga en conocimiento del juzgado competente para su declaración de concurso. Transcurridos tres meses de la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes siguiente'.

Es decir, si había transcurrido el plazo de cuatro meses dispuesto en dicho precepto y continuaba la situación de insolvencia -extremo que no ha sido discutido- el deudor tenía la obligación de presentar la solicitud de concurso voluntario; pues el único motivo que le eximía de presentar la declaración de concurso era la desaparición de la situación de insolvencia.

Pero, además, es que existen grandes dudas de que la situación de insolvencia no concurriera antes del cese de la actividad empresarial, durante el ejercicio 2010. Y ello porque durante ese tiempo empeoraron las relaciones entre los dos administradores mancomunados y la situación económica y financiera de la empresa no se reflejaba fielmente en las cuentas anuales ( doc. 8).

Frente esta realidad ningún argumento ni prueba ha presentado el deudor, que dejó olvidados completamente a los proveedores y acreedores de la concursada, como si en dichos años (2009 y 2010) no existieran esas deudas. E incluso posteriormente desatendieron totalmente las obligaciones que les correspondía como administradores mancomunados, dejando de formular cuentas anuales, de depositar las cuentas y los libros y de hacer las declaraciones tributarias.

Pues bien, frente esta prueba el deudor no ha presentado prueba que desvirtúe la presunción de dolo o culpa grave que contiene el art. 165.1º LC .

Ahora procede analizar si, acreditada la existencia de dolo o culpa grave, concurren los demás requisitos jurisprudenciales para la declaración de culpabilidad. En primer lugar, resulta evidente que ha existido una omisión de los administradores mancomunados, que no tomaron la decisión de solicitar el concurso a pesar que ello suponía una infracción del art. 5.3 LC en relación con el art. 5.1 LC .

El último requisito es si dicha conducta dolosa ha generado o agravado la situación de insolvencia. Considero que dicho requisito concurre en este concurso y ello por el estado en que llego el deudor a la declaración de concurso. Es decir, resulta que cuando se declaró el concurso (21 de enero de 2013) ya tenía un gran número de causas abiertas contra él en reclamación de cantidad por un sobreseimiento generalizado en el pago de sus obligaciones, se habían incrementado notablemente las deudas de créditos públicos durante ese tiempo, había cesado la actividad empresarial en perjuicio de los acreedores, etc.

En estas circunstancias se puede cifrar la insolvencia en el ejercicio 2010, cuando fue empeorando la situación económica de la sociedad, que acabó el ejercicio cesando su actividad y cuyas cuentas anuales ni siquiera reflejaban la imagen fiel del patrimonio ( doc. 8).

Dicha situación calamitosa es el resultado de una absoluta dejación de funciones de los administradores que, si no genera la insolvencia, la agrava. Es decir, la insolvencia puede estar causada por la situación economía actual de crisis, por un descenso de actividad en el sector inmobiliario o por cualquier otra causa; pero es la conducta de los administradores la que agrava tal insolvencia si mantiene una actitud pasiva (omisiva) de sus obligaciones legales, haciendo desaparecer toda la actividad empresarial, permitiendo la desaparición de su patrimonio en procedimientos individuales en lugar de procurar una satisfacción ordenada de sus acreedores.

Por otro lado, detectada la situación de insolvencia, el deudor tenía la obligación de acudir al concurso de acreedores ( art. 5 LC ) para intentar una satisfacción ordenada de sus acreedores. Sin embargo, los administradores omitieron deliberadamente tal obligación y permitieron que su situación económica empeorara, con el incremento de los intereses de mora, el incremento de las deudas vencidas impagadas y la disminución del valor de sus elementos del activo, hasta el punto de proceder casi al cierre de hecho de la empresa. Es decir, el deudor continúo actuando como si fuera una persona solvente, perjudicando su situación económica en perjuicio de sus acreedores, hasta que decidió presentar el concurso de acreedores, dos años después del plazo previsto en el derogado art. 5.3 LC .

Hay que tener en cuenta que, conforme al art. 236 TRLSC, esta conducta también es causa de estimación de responsabilidad subjetiva o por culpa del administrador único, lo que refleja la gravedad del comportamiento.

La situación desastrosa de la empresa no llega de forma sorpresiva, sino que se va agravando paulatinamente. En tal caso, son los administradores los responsables del resultado calamitoso producido porque no actuaron conforme a derecho una vez constatada la situación de insolvencia. Cualquier deudor, antes de llegar a dicha situación calamitosa, en beneficio de sus acreedores, debe proceder a adoptar las medidas oportunas para el mantenimiento de su actividad y el pago de sus acreedores, en la medida de lo posible; o, en caso contrario, acordar la solicitud de concurso para que se realice un pago ordenado de sus acreedores antes de que desaparezcan los bienes en procedimientos individuales o éstos se deprecien.

En este caso la responsabilidad de los dos administradores mancomunados es idéntica, pues acaecida la causa de insolvencia en 2010, ambos ocupan el órgano de administrador, sin que cesara D. Manuel hasta el 24 de agosto de 2012.

Por todo lo expuesto, estimoesta causa de culpabilidad y declaro que los administradores son culpables de la agravación de su situación económica por haber incumplido el deber de solicitar el concurso de acreedores.

El art. 165.2º LC dispone que ' Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores'.

En el presente caso, el AC imputa al administrador único D. Balbino , la falta de cumplimiento de los requerimientos de documentación que le ha dirigido.

Así, el doc. 2acredita la escasa información que ha dispuesto el AC para comprender salidas de efectivo del patrimonio de la concursada. Y ello aunque el administrador único tenía conocimiento de las normas de intervención de facultades, que le fueron entregadas por el propio AC el 15 de febrero de 2013 ( doc. 3).

Y el AC ha acreditado que dirigió varios requerimientos de documentación por escrito, que fueron recibidos pero no atendidos ( doc. 5 y 5 bis). E incluso el AC ha acreditado que intentó por todos los medios obtener información a pesar de la inactividad y pasividad del administrador único dirigiéndose directamente a la entidad bancaria ( doc. 6 y 7), sin que tuviera una respuesta satisfactoria y plena; y también al auditor designado por el Registro Mercantil ( doc. 9).

Esta falta de colaboración ha perjudicado notablemente la tramitación del concurso. Si bien los reintegros y cheques cobrados por los administradores mancomunados exceden del plazo de dos años fijado en el art. 71 LC , también es cierto que este mismo precepto permite ejercitar otras acciones de rescisión o impugnación a través del incidente concursal, que permiten la entrada en la masa activa de elementos que no debieron salir. Sin embargo, la ausencia de información ha impedido ejercitar estas acciones, que hubieran traído al concurso bienes para satisfacer las deudas de los acreedores.

Por otro lado, la omisión de esta obligación ha beneficiado directamente a los dos administradores, que han impedido que se les reclamaran esos importes, que la sucursal de Cajamar afirma que fueron cobrados por ellos en efectivo. Ello acredita que D. Manuel actuó dolosamente para evitar sufrir reclamaciones en su propio patrimonio.

En resumen, ha existido una omisión del administrador único, que ha perjudicado la tramitación del concurso, causando daños a los acreedores, que se han visto privado de bienes que deberían haber vuelto a la masa activa del concurso.

Por todo ello, estimoeste motivo de calificación de culpabilidad.

TERCERO.-Causas previstas en el art. 165 LC .Falta de depósito de cuentas anuales del ejercicio 2010 y siguientes

El art. 165.3º LC dispone que ' Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:Si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso'.

En relación al motivo previsto en el art. 165.3º LC y la falta de formulación de las cuentas anuales en el ejercicio 2010 y siguientes, el AC ha acreditado que las cuentas anuales del ejercicio 2011 no se han presentado ( doc. 1) y las cuentas anuales de 2010 fueron presentadas el 30 de agosto de 2012, inmediatamente antes de la presentación de la declaración de concurso voluntario.

Y respecto los ejercicios posteriores, teniendo en cuenta que las facultades sólo estaban intervenidas, era carga de la concursada haber presentado al depósito las cuentas anuales de 2012 y 2013. Es decir, era carga de la concursada haber procedido a presentar las cuentas anuales al Registro Mercantil. Sin embargo, no cumplió esta obligación legal.

Ahora bien, acreditado que no se han depositado las cuentas, el AC y el Ministerio Fiscal no han probado que esta omisión incrementara la insolvencia de la mercantil, pues la mercantil había cesado en su actividad empresarial, el concurso de acreedores se solicitó en 2012, su situación de insolvencia era muy anterior, ya se habían iniciado las reclamaciones judiciales frente a la concursada y se habían generado la mayoría de los créditos incluidos en la lista de acreedores. Es más, el AC no dedica ni una sola línea a explicar cómo esta conducta omisiva ha perjudicado el resultado del concurso y, en consecuencia, ha generado o agravado la insolvencia de la concursada.

Por tanto, alcanzando la presunción a la existencia de dolo o culpa grave, es carga de la AC probar la generación o agravación de la insolvencia producida por la concreta conducta imputada a la persona afectada, requisito que no concurre en este supuesto.

Por todo ello, desestimoeste motivo de calificación de concurso culpable.

CUARTO.-Extensión de responsabilidad

Tanto el informe de la AC como las alegaciones del acreedor y del Ministerio Fiscal imputan la responsabilidad de la insolvencia de la concursada a su administrador único a la fecha de la declaración de concurso y a los administradores mancomunados desde su constitución hasta 24 de julio de 2012, dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso.

Las conductas imputadas han generado o agravado la conducta, salvo la falta de formulación de las cuentas anuales del ejercicio 2010 y siguientes.

Hay que delimitar la responsabilidad de cada administrador. Respecto la falta de contabilidad y el retraso en la solicitud de la declaración de concurso, eran causas que existían con anterioridad al 24 de julio de 2012, por lo que era responsabilidad de ambos administradores mancomunados haber actuado, y no lo hicieron, haciendo absoluta dejación de funciones e incumpliendo sus deberes legales.

Sin embargo, la falta de colaboración durante la tramitación del concurso, visto que al tiempo de declararse éste sólo existía un administrador único, sólo es imputable a éste.

El AC no solicita la condena a los daños y perjuicios que ha causado la conducta imputable a los administradores y el Ministerio Fiscal ni cuantifica ese importe ni lo acredita.

El Ministerio Fiscal es el único que ha solicitado la condena al pago de todo el déficit de la concursada porque la insolvencia de la mercantil ha sido agravada directamente por su comportamiento doloso y deliberado conforme al art. 164.2.1º y al art. 165.1º LC . Pues bien, ambos administradores mancomunados hicieron dejación de funciones, cesando la actividad empresarial de hecho sin cumplir sus deberes legales ni disolviéndola conforme a derecho. Además, ambos administradores dejaron de atender también sus obligaciones tributarias, generando deuda con la TGSS coetánea y posterior al cese de la actividad. Y todo ello teniendo en cuenta también que el retraso en casi dos años en la declaración de concurso (se iniciaba la situación de insolvencia en 2010 y no se declaró hasta enero de 2013) ha agravado la situación de insolvencia y ha perjudicado gravemente a los acreedores y al valor del patrimonio de la sociedad, estimo esta petición del Ministerio Fiscal. Así, pues, procede la condena solidaria de los administradores a la totalidad del déficit del concurso.

En cuanto a la inhabilitación para administrar bienes ajenos o representar o administrar a cualquier persona, la AC solicita la inhabilitación por 2 años y el Ministerio Fiscal por 5 años, pues se tratan de conductas dolosas que constituyen el incumplimiento de la normativa concursal y societaria.

Teniendo en cuenta la gravedad y el dolo de las conductas imputadas al administrador único y las consecuencias de las mismas, procede condenar a la persona afectada de culpabilidad a 5 años de inhabilitación.

Sin embargo, respecto el administrador mancomunado que dimitió en julio de 2012, no ha incumplido tantas obligaciones, aunque sí las principales. Así, parece que se planteó impugnar las cuentas anuales de 2010 (doc. 8) y no es responsable de la falta de colaboración durante el concurso. Por ello, esta persona queda inhabilitada por un plazo de 3 años.

Ha quedado meridianamente acreditado que las personas afectadas por la calificación es el administrador único de la concursada, D. Balbino y el antiguo administrador mancomunado D. Manuel .

No ha lugar al cese previsto en el art. 173 LC porque el administrador ya fue cesado mediante el decreto de apertura de la fase de liquidación.

Fallo

Califico el concurso de Colina Roja Sport Parc, S.L.L. como culpabley declaro a D. Balbino y D. Manuel como personas afectadaspor el concurso culpable.

Declaro la inhabilitaciónde D. Balbino por un plazo de 5 años para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona.

Declaro la inhabilitación de D. Manuel por un plazo de 3 años para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona.

CONDE NOa D. Balbino y D. Manuel solidariamente a pagar a los acreedores concursales, por los créditos concursales y contra la masa que no queden totalmente satisfechos en la fase de liquidación de la masa activa.

Igualmente, declaro la pérdida de todos los derechos que cualquiera de ellos tenga reconocidos en el concurso como acreedores concursales.

Notifíqueseesta resolución a la Administración Concursal y a las partes personadas, informándoles que la misma no es firme y contra ella cabe RECURSO DE APELACIÓNante este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación y del que conocerá, en su caso, la Audiencia Provincial de Murcia.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.