Sentencia CIVIL Nº 305/2019, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Toledo, Sección 1, Rec 30/2015 de 02 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1

TOLEDO

SENTENCIA: 00305/2019

-

C/ MARQUES DE MENDIGORRIA 2

Teléfono: 925-396028/30, Fax: 925-396033

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MHC

Modelo: 0030K0

N.I.G.: 45168 41 1 2015 0021536

S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000030 /2015

Procedimiento origen: CNA CONCURSO ABREVIADO 0000030 /2015

Sobre OTRAS MATERIAS

D/ña. MINISTERIO FISCAL, Daniel , Edurne , Elisabeth , MARMOLES ARESA, S.L , CASTELLANO MORALES, S.L. , COSENTINO, S.A.

Procurador/a Sr/a. , MARIA DE LOS ANGELES CORCUERA GARCIA-TENORIO , MARIA AFRICA ADAN GARCIA , MARIA ISABEL CONDE GOMEZ , , MARTA GRAÑA POYAN , ANGEL VICENTE ARRIBAS ADALID

Abogado/a Sr/a. , , , , , , ISAAC TRAPOTE FERNANDEZ

DEUDOR D/ña. MARMOLES Y GRANITOS REUNIDOS S.L.

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA

En Toledo, a dos de diciembre de dos mil diecinueve.

Vistos por mí, María Teresa Franco Serrano, los autos de la pieza de calificación del concurso referido, procedo a dictar la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-

Dictado auto de declaración del concurso necesario de la entidad deudora en fecha y tramitada la fase común del concurso, por auto fue dada por terminada tal fase y abriendo la liquidación, resolución en la que se acordó incoar la sección de calificación. La Administración concursal, por escrito de fecha presentó propuesta de calificación solicitando: se declare culpable el concurso de MARMOLES Y GRANITOS SL, Y:

- Condenar a Daniel a indemnizar a los acreedores los daños y perjuicios causados, es decir, a cubrir la totalidad del déficit concursal en la cuantía de UN MILLON DOCE MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO EUROS CON OCHENTA Y SEIS CENTIMOS, más los créditos contra la masa devengados durante el concurso como responsable de los hechos antes relacionados que han dado lugar a la calificación del concurso como culpable.

-Declarar la perdida de DON Daniel de cualquier crédito concursal y contra la masa de que sea titular frente a la concursada, así como CONDENARLO a devolver los bienes y derechos que hubiere obtenido indebidamente del patrimonio de la concursada o hubiese recibido de la masa activa

-Inhabilitar a Don Daniel para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona durante el periodo de DIEZ AÑOS

SEGUNDO.-

Por la representación procesal de CASTELLANOS MORALES SL interesó la calificación como culpable del presente concurso con los efectos legales inherentes contenidos en el art. 172 LC y se proceda a declarar como cómplices de dicha declaración a MARMOLES ARESA SL, Doña Edurne y a Doña Elisabeth

De tal propuesta de calificación se confirió traslado al Ministerio Fiscal, el cual emitió informe en el sentido de considerar culpable el presente concurso, solicitando la para Daniel la inhabilitación para administrar o representar a cualquier persona física o jurídica durante 10 años y a una indemnización que cubra el equivalente a la diferencia entre el activo y el pasivo resultante y a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales de la masa y deberán devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio. Edurne y Elisabeth como cómplices

TERCERO.-

Emplazados en legal forma la concursada y los afectados se opusieron en tiempo y forma a la solicitud de la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-

Las partes no interesaron la celebración de vista, quedando los autos vistos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-

Hemos de comenzar fijando el marco legal que ha de ser aplicado al caso objeto de autos, conforme a la Disposición Transitoria Primera, 5. de la Ley 9/15, de 25 de mayo, de Medidas urgentes en materia concursal, según la cual lo dispuesto en los números 1, 2 y 4 del apartado tres del artículo único será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya formado la sección sexta . Así las cosas, dado que la formación de la presente sección de calificación es anterior a la fecha de posterior a la entrada en vigor de la referida ley de reforma, es de aplicación el régimen legal previsto en la misma.

Pues bien, la fase de calificación es un expediente de valoración de la conducta del deudor en relación con la génesis o agravamiento de su insolvencia. En efecto, en la fase final del proceso concursal se procede a la calificación del concurso con el objeto de determinar si la situación de insolvencia es fortuita, es decir, generada por causas ajenas a la voluntad y actuar del deudor, o bien dicha insolvencia aparece como resultado de acciones imputables a la persona del concursado o de sus administradores sociales, en caso de tratarse de una persona jurídica, con el fin de atribuirles responsabilidad por ello, tanto patrimonial -imponiéndoles la cobertura de todo o parte de los créditos que no puedan satisfacerse en el concurso-, como personal -con inhabilitación para administrar bienes ajenos-. Con ello se llegará a la calificación de concurso culpable, cuando la insolvencia haya sido generada o agravada por dolo o culpa grave del deudor o de sus administradores, según el juego de presunciones, derivadas de ciertas irregularidades en la gestión patrimonial del deudor, previstas en los artículos 164 y 165 LC .

Respecto a la estructura normativa del juicio de calificación concursal anterior la reforma de mayo de 2015, ha de partirse del artículo 164.1 LC , que como tipo general, dispone que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.

Es decir, se requieren tres elementos para apreciar como culpable un concurso:

1º.- Un hecho objetivo: una situación de insolvencia judicialmente declarada, como se da en todos los casos necesariamente.

2º.- Un título de imputación subjetiva: dolo o culpa grave.

3º.- La relación causal entre la generación o la agravación de la insolvencia y la conducta dolosa o gravemente culposa.

Junto a la cláusula general del artículo 164.2 LC , se tipifican una serie de supuestos en los artículos 164.2 y 165 LC , como comportamientos legalmente especificados que comportan per se, bien la causación de la insolvencia, bien la culpabilidad en tal causación, una vez probada ésta. La relación entre los artículos 164.2 y 165 con el 164.1 LC viene descrita en la STS de 10/04/2015 , la cual dice que no es que los hechos base que contemplan los arts, 164.2 y 165 LC constituyan un 'numerus clausus' de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso.

Los supuestos previstos en los artículos 164.2 y 165 LC tienen distinta naturaleza y alcance:

- los previstos en los 6 ordinales del artículo 164 LC son catalogados por la doctrina como presunciones iuris et iure , por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley ( en todo caso, el concurso se calificará como culpable ...) se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. Así, SAP de Barcelona, Sección 15ª de fecha 19 de marzo de 2007 , el art 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave .

- En cambio, en el artículo 165 LC se tipifican otros 3 comportamientos que implican sólo la presencia de uno de los elementos de la calificación culpable del concurso, el dolo o culpa, no los demás elementos. La doctrina califica tales supuestos como presunciones iuris tantum , admitiendo por tanto prueba para desvirtuarlo, y recuerda que únicamente se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo de la calificación, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración, como son la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo. Aquí el precepto ya no dice el concurso se calificará como culpable, sino que ' se presume la existencia de dolo o culpa grave ...' por lo que no abarca todos y cada uno de los elementos antes dichos necesarios para la calificación de culpabilidad.

SEGUNDO.-

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 164.2, 1º LC , conforme al cual en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

Tal precepto impone la directa calificación de concurso culpable ante la concurrencia de ciertas irregularidades contables, siempre y cuando existiese deber legal de llevar tal contabilidad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 25 y ss. CCom . No obstante, no basta cualquier defecto en la llevanza de contabilidad, sino un incumplimiento sustancial de tal deber.

Pues bien, el concepto normativo de la sustancialidad en la irregularidad ha de ser colmado mediante una interpretación sistemática, poniendo en relación tal requisito con los comportamientos sancionados en el artículo 165.3º LC , no formulación de cuentas anuales, no auditación o no depósito de las mismas en el Registro Mercantil, supuestos legalmente considerados de menor gravedad, por el efecto jurídico a ello aparejado, que los recogidos en el precepto comentado.

En segundo lugar, se ha de emplear un criterio interpretativo finalista, atendiendo a la finalidad de protección de la norma que impone el deber de llevar ordenada contabilidad, consistente en obtener según el artículo 34.2 CCom . una imagen clara y fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. Cuando se altere relevantemente esa claridad y fidelidad en la imagen del curso de la actividad económica empresarial se estará incurriendo tipo normativamente previsto en el artículo 164.2.1º LC .

Por otro lado, puede emplearse un último criterio de interpretación como es literal, para arrojar luz sobre el alcance de la sustancialidad que ha de exigirse al comportamiento del concursada para la calificación, siguiendo la línea de gravedad marcada por los tres comportamientos específicamente allí tipificados, como son, a saber: la directa y total omisión de toda contabilidad; la llevanza de una doble contabilidad, una real y otra oficial ficticia; y en tercer lugar, la irregularidad relevante que habrá, cuando menos, de poderse equiparar en cuanto a su antijuridicidad a los anteriores comportamientos.

Finalmente, para graduar aquel concepto normativo, se ha de poner en conexión la gravedad exigible en los hechos para su apreciación con la relevancia del efecto jurídico que genera tal apreciación, como es la inmediata calificación del concurso como culpable, con presunción iuris et iure de la causalidad en la insolvencia y de la culpa grave o dolo en el comportamiento. El alcance de tal efecto jurídico, el cual además es indefectible, ya que el artículo 164.2 señala que concurrirá en todo caso , ha de quedar cubierto por la gravedad que se requiera para colmar el requisito de la esencialidad en la irregularidad contable.

En este caso, alega la administración concursal en su acta de intervención de fecha 29 de septiembre de 2015, que es el propio administrador de la empresa quien le manifiesta que la empresa lleva inactiva desde hace casi dos años y que actualmente no se encuentra ocupando el domicilio social.

Que la empresa tiene en propiedad un solo bien inmueble, una nave sita en carretera La nueva ley de Enjuiciamiento Criminal incluirá medidas legislativas para limitar los juicios paralelos de la opinión públicaª, KM119 en Quintanar de la Orden, que actualmente se encuentra ocupada por la sociedad Mármoles Aresa SL

Que la empresa no tiene desde hace casi dos años trabajadores en su plantilla, que desde hace dos años como consecuencia de la imposibilidad de pagar a quien se encargaba de llevar la contabilidad no se ha continuado con la teneduría contable, y por tanto no hay contabilidad.

Debemos atender en el presente caso a las interpretaciones sistemática y literal del artículo 164.2.1º de la LC , en la forma en que se ha explicado anteriormente.

Entiende la administración concursal en su informe sobre la calificación del concurso que la concursada no lleva contabilidad alguna a partir del año 2012, o al menos no se ha puesto a disposición de la administración concursal. Que tanto la deudora como su administrador han incumplido el requerimiento judicial de aportación documental establecido en el auto de declaración de concurso, ni ha aportado los libros oficiala la contabilidad lo que obliga a presumir que no existe, desconociendo si ha podido existir un posible alzamiento de bienes, o actos de simulación patrimonial,. Lo que es evidente es que la concursada pese a estar en situación de insolvencia desde 2013 nunca solicitó la declaración de concurso, situación conocida por su administrador a quien no le consta actuación alguna tendente a resolver la situación patrimonial y de liquidez de la misma.

De lo anterior cabe colegir que el concurso ha de ser calificado como culpable

TERCERO.-

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 165.1º LCLegislación citadaLC art. 165.1 conforme a la cual el concurso se presume culpable cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso .

Ha de tenerse presente que aparecido el fenómeno de la insolvencia definido en el artículo 2.2 LCLegislación citadaLC art. 2.2 como imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles , el deudor viene obligado forzosamente a solicitar la declaración de concurso dentro del plazo de 2 meses siguientes al memento en que conoció o debiera haber conocido su estado de insolvencia ( artículo 5.1 LCLegislación citadaLC art. 5.1 ). El incumplimiento de tal deber de solicitar el concurso determina que pueda presumirse, salvo prueba en contrario, el dolo o culpa grave del concurso posteriormente declarado.

Puede ofrecer serias dificultades de prueba la acreditación de cuál fue el momento en que el deudor conoció su estado de insolvencia, para computar a partir de él tal plazo de 2 meses. Ante ello, el artículo 5.2 LCLegislación citadaLC art. 5.2 dispone que salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente , referido a los hechos reveladores de la insolvencia que permiten la solicitud de concurso necesario por terceros legitimados.

En todo caso, en general para los supuestos del artículo 165 LCLegislación citadaLC art. 165 y en particular para el objeto de autos, la pretensión de culpabilidad basada en las resoluciones de este precepto requiere que se afirme y, en su caso, se acredite que, primero, el incumplimiento procede de una conducta del concursado o su representante legal y, segundo, que ha contribuido al nacimiento de la insolvencia o a su agravación.

La omisión del deber de solicitar el concurso por el administrador social en este caso es evidente, pues nunca ha procedido a realizar dicha solicitud.

Sin embargo, como se ha expuesto anteriormente, se hace necesario acreditar que la falta de solicitud del concurso fue la causa o contribuyó a la agravación del estado de insolvencia de la concursada.

En el presente caso, la administración concursal, entiende que sí ha supuesto una agravación dado que aun no existiendo prueba documental contable fehaciente o de otro tipo que sirva de base para sostener la falta de solicitud del concurso por la deudora cuando debió hacerlo teniendo que ser instado por un acreedor por lo que su falta de presentación en todo caso ha supuesto un incremento de los gastos financieros, en concreto de los intereses de las deudas de la concursada, cuya devengo habría sido interrumpido de solicitarse el concurso ex art.59 LC. Ello ha supuesto un incremento de su endeudamiento y consiguientemente una agravación de su insolvencia

Ello supone que proceda declarar la culpabilidad del concurso con base en la presunción contenida en el artículo 165.1º.

CUARTO.-

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 165.3 LC conforme a la cual se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: (...) si el deudor obligado legalmente a la llevanza de la contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a la auditoria, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas , no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los 3 últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

Comprende esta presunción, como tipo especial atenuado respecto al recogido en el artículo 164.2.1º LC , un determinado supuesto dentro de la contabilidad del empresario y unas concretas irregularidades. En cuanto al objeto, no se refiere a cualquier documentación contable del empresario ni libros de partidas, como inventario, diario o cuentas mayores y menores, de liquidación impositiva, o su documentación comercial soporte, destinados a la ordenación de la contabilidad interna al empresario y preparación de otros documentos, sino tan solo alcanza a las cuentas anuales, esto es, el balance, la cuenta anual de pérdidas y ganancias y la memoria, artículos 66__h6_0024art>24 y ss LSC y 34 CCom , por ser su objeto la función informativa externa de la situación patrimonial del empresario.

Así pues, son o la falta de difusión de información general a terceros de esas cuentas anuales, por no haberlas formulado, pese a existir el resto de la contabilidad el supuesto recogido en el artículo 164.2.1º LC , o no haberlas auditado, si existiere obligación de ello, o no depositarlas en alguna ocasión dentro de los tres ejercicios anteriores a la declaración de concurso, las omisiones que, o bien privan a terceros de esa noticia contable o bien disminuyen las garantías de regularidad de la información en ellas recogida.

En todo caso, en general para los supuestos del artículo 165 LC y en particular para el objeto de autos, la pretensión de culpabilidad basada en las resoluciones de este precepto requiere que se afirme y, en su caso, se acredite que, primero, el incumplimiento procede de una conducta del concursado o su representante legal y, segundo, que ha contribuido al nacimiento de la insolvencia o a su agravación.

En el presente caso se imputa al administrador social el hecho de no haber depositado las cuentas anuales desde el año 2012. Sin embargo, ni se argumenta ni se prueba por la AC que tal hecho haya sido la causa o haya contribuido a agravar la situación de insolvencia. Ello impide declarar la culpabilidad del concurso por este motivo.

QUINTO.-

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 165, 2º LC , conforme al cual: 'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.'

El contenido objetivo de este comportamiento se desgrana en tres posibles actuaciones, a saber:

incumplir el deber de colaboración,

no facilitar información,

no asistir a la junta de acreedores.

El primero de ellos, falta de deber de colaboración, deriva de la infracción del deber legalmente prescrito en el artículo 42.1 LC , el deudor tiene el deber de comparecer personalmente ante el juzgado de lo mercantil y ante la administración concursal cuantas veces sea requerido y el de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso. Cuando el deudor sea persona jurídica, estos deberes incumbirán a sus administradores o liquidadores y a quienes hayan desempeñado estos cargos dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso. La formulación de la infracción del deber de colaboración sería un comportamiento genérico respecto de la falta de entrega de información, actuación específica dentro de aquel, por lo que debe ser reconducido a englobar otros actos diversos que sean expresiones concretas de aquella falta de deber de colaboración y a su vez gocen de una cierta entidad relevante similar, al menos, al comportamiento específico previsto, la falta de información.

En cuanto a la falta del deber de facilitar información, el artículo 165.2º LC se refiere tanto a aquella necesaria para la tramitación del concurso, como la meramente conveniente para tal finalidad, siempre y cuando tenga alguna entidad.

En el presente caso, relata la Administración Concursal en su informe de calificación que en cuanto al deber de colaboración, comunicación e información ni la concursada ni su administrador social ni han comparecido ni han aportado documentación alguna al juzgado, habiendo hecho caso omiso al requerimiento realizado en el auto de declaración del concurso

De lo anterior sin duda resulta patente la falta de colaboración de la concursada y su administrador tanto con la AC como con el juzgado. Sin embargo, a efectos de declarar la culpabilidad del concurso, no basta con acreditar la falta de colaboración, sino que, como se ha explicado anteriormente, debe constatarse que la falta de colaboración ha sido la causa o, al menos, ha agravado la situación de insolvencia de la concursada.

Nada se acredita por la AC en su informe, en este punto por lo que no puede ser constatado en tal sentido por la presente Juzgadora.

SEXTO.-

En el Informe de calificación de la AC se indica que pese a que por la mercantil CONSENTINO SA se solicita la declaración de complicidad de DOÑA Edurne y de Doña Elisabeth, no existe prueba que determine la existencia de esa serie de elementos sobre los que se apoya la complicidad con lo que la Administración Concursal no defiende la postura del acreedor instante considerando que se produce una sucesión de empresa respecto de la concursada por parte de MARMOLES ARESA SL en virtud de la regulación contenida en el art. 44 ET y 142 TRLGSS

Indicando que deben ser consideradas personas afectadas por la calificación Dª. Daniel como administrador único

Al proceder la calificación del concurso como culpable, por concurrencia de las presunciones anteriormente manifestadas, deben determinarse las personas afectadas por la calificación, aquellas para las que la proclamación de concurso culpable despliega efectos jurídicos gravosos y directos sin ser la propia persona del deudor concursado. Se trata pues de sujetos que por la posición que ocupan respecto al deudor concursado quedan inmediatamente vinculados en aspectos personales y patrimoniales a la calificación del concurso como culpable.

En tal sentido, dispone el artículo 172.2.1º LC que en caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, así como los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo el acuerdo , lo que determina el círculo de personas que pudieran estar afectadas por la calificación.

En este caso, procede declarar afectados por la calificación del concurso a D. Daniel, por su condición de administrador único de la concursada, y su directa relación con los actos que han dado lugar a la declaración de culpabilidad del concurso.

No se aprecia intervención alguna en dichos actos de DOÑA Edurne y de Doña Elisabeth, pues más allá de la solicitud de condena formulada por la acreedora de la concursada no se ha practicado prueba fáctica alguna que sustente tal alegación, por lo cual no procede considerarlas afectadas por la calificación, debiendo ser absueltas.

SEPTIMO.-

Dispone el artículo 172.2.3º LC que la declaración de persona afectada o cómplice en la calificación de concurso culpable conllevará, como efecto inmediato y automático aparejado a tal declaración, la pérdida de cualquier derecho que tuvieren como acreedores concursales o como acreedores de la masa.

Por su parte, el apartado 2º del mismo precepto también prevé como efecto automático de la declaración de persona afectada la inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos. Teniendo en cuenta los hechos que han dado lugar a la declaración de culpabilidad del concurso, se considera adecuado el plazo de inhabilitación de tres años.

Junto a tal efecto automático, el propio artículo 172.2.3º LC añade dos consecuencias cuya aplicación, a diferencia de la anterior, no es inmediata, sino que debe justificarse, además de en la declaración de persona afectada o cómplice, en otras circunstancias objetivas de hecho, según el efecto que se pretenda.

Se trata, en primer lugar, de un efecto restitutoriocomo es la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, donde el calificativo de 'indebido' revela que ha de exigirse esa condición de la transmisión del bien o derecho para que prospere la solicitud. Ninguna acción se ha ejercitado en este sentido.

En segundo término, un efecto reparatorio, es decir, la condena a indemnizar daños y perjuicios causados, para lo que se seguirá la prueba de la realidad y alcance del daño y el nexo causal entre su comportamiento efectivo y la generación de ese daño, en un juicio análogo al que se efectúa en el ámbito de la responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 CC.

Además, respecto de tales consecuencias, han de hacerse las siguientes consideraciones jurídicas, para delimitar su alcance:

(i).- la condena de devolución deberá asentarse en los concretos actos que integren la calificación concursal de culpable, no en otros, esto es, se impone que la obtención indebida de los bienes o derechos a devolver se haya ejecutado precisamente en los hechos que motivan la culpabilidad concursal;

(ii).- la indemnización de los daños y perjuicios de refiere específica y concretamente a los generados al patrimonio del deudor o de la masa activa por aquellos actos de obtención indebida de bienes y derechos, en los que se basa la anterior condena a devolver, no en otra clase de actos que no conlleven tal obtención indebida de bienes o derechos, cuya respuesta indemnizatoria habrá de sustentarse en el artículo 172 bis LC. Son pues, dos consecuencias conexas de unos únicos hechos, que implican aquella obtención indebida de bienes o derechos.

El artículo 172 bis.1 LC establece que cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura total o parcial del déficit (...).

Los presupuestos exigidos legalmente para valorar la procedencia subjetiva y cuantitativa de la condena a la cobertura del déficit son, en el entender de la STS de 28 de febrero de 2013:

1. Que se trate del concurso de una persona jurídica.

2. Que la sección se haya abierto como consecuencia de la apertura de la liquidación.

3. Que el concurso merece la calificación de culpable, según lo razonado anteriormente, y

4. la masa activa sea insuficiente para satisfacer íntegramente los créditos de los acreedores concursales, tal cual consta en el Informe de la Administración concursal, artículo 74 LC.

Ello no obstante, para fijar las consecuencias de la aplicación de la denominada responsabilidad concursal de persona afectada por deudas de la concursada, se requiere determinar la naturaleza jurídica de esta responsabilidad.

En tal sentido, existe una discrepancia en la doctrina entre un sector que defiende su carácter indemnizatorio o resarcitorio, análogo al derivado del reproche del artículo 1.902 CC, frente a aquel otro sector que sostiene su naturaleza sancionatoria civil, semejante a la responsabilidad del artículo 367.1 TRLSC, polémica doctrinal que pone de manifiesto la compleja interpretación del precepto.

Pese a ello, el último inciso del párrafo. 1 del artículo 172 bis LC, tras la modificación de RDLey 4/14, de 7 de marzo, dispone que la condena a la cobertura del déficit se hará (...) en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'. Es decir, que de modo expreso se exige, por imperativo legal, un segundo enjuiciamiento causal de las conductas que pueden integrar las presunciones de culpabilidad de los artículos 164.2 y 165 LC, o de la cláusula general del artículo 164.1 LC, tras haber examinado primero su efecto bajo la presunción, para posteriormente razonar, con criterios de causa-efecto, la generación o agravación de la insolvencia.

La sentencia del Pleno de la Sala I del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 resume la doctrina de la misma sobre la interpretación del artículo 172.3 (172 bis a partir de la ley 38/11), conforme a la que para condenar al administrador o liquidador social a cubrir, en todo o en parte, el déficit concursal, no es suficiente que el concurso haya sido declarado culpable y que los bienes hayan sido insuficientes para cubrir las deudas de la sociedad concursada, dado que no se trata de un régimen automático de responsabilidad, sino que es precisa una justificación añadida. Así, señala que 'las sentencias 501/2012, de 16 de julio, 669/2012, de 14 de noviembre, y 74/2013, de 28 de febrero, afirmaron que la responsabilidad prevista en el artículo 172.3 LC es un supuesto de responsabilidad por deuda ajena, naturaleza que no queda oscurecida por la amplia discrecionalidad concedida al juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo'. Dicha interpretación tiene efectos hasta la modificación del artículo 172 bis por el Real Decreto ley 4/2014, de 7 de marzo, convalidado por la ley 17/2014, de 30 de septiembre, que añadió que la condena a la cobertura del déficit se hará 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'. La sentencia, respecto de dicha disposición, por una parte rechaza su aplicación retroactiva, y por otra considera que modifica el régimen de responsabilidad anterior sustituyéndolo por otro de naturaleza resarcitoria. La cuestión no es pacífica como evidencia el voto particular formulado a la sentencia sobre el referido extremo.

Por otro lado, lo anterior debe complementarse con la facultad de graduar la responsabilidad en la sentencia, acordándola por la totalidad o por parte del déficit concursal, en atención a factores tales como la gravedad de la conducta determinante del carácter culpable del concurso, o el grado de participación de cada administrador o liquidador en la misma, facultad moderadora dirigida a impedir las consecuencias excesivamente severas que supondría un rígido automatismo en la imposición de la responsabilidad por el total del déficit concursal a todos los administradores o liquidadores ( SAP de Madrid, secc. 28, de 14 de julio de 2014).

La AC solicita que se condene al Sr. Daniel a cubrir la totalidad del déficit concursal en la cuantía de 1012.425,86 euros. Sin embargo, a falta de mayor acreditación por la AC de la procedencia de la condena , en aplicación de todo lo expuesto anteriormente, resulta necesario realizar el segundo juicio de causalidad en la agravación de la insolvencia, el hecho relevante a estos efectos es el retraso en la solicitud de concurso por el administrador de la sociedad, el Sr. Daniel, a la vista de la situación de la concursada al no haber instado la declaración de concurso, continuando generando nuevas deudas y sin cumplir sus obligaciones contables. La generación de esas deudas, ya consciente de su imposible pago, agravó la situación de todos los acreedores existentes, por incremento injustificado del pasivo. Ello es lo que será precisamente objeto de indemnización, pero sólo por las deudas efectivamente devengadas desde el momento en que debió solicitarse el concurso. Por ello, el administrador debe responder de las deudas generadas desde que tuvo conocimiento de su situación de insolvencia, o pudo haberlo tenido en atención a la situación real de la empresa.

OCTAVO.-

Dada la remisión que realiza el artículo 196.2 LC en materia de costas a la LEC, ha de acogerse plenamente el principio objetivo del vencimiento, por lo que siendo parcial la estimación de la demanda frente al Sr. Jose Ángel, no se hace especial pronunciamiento en costas, con excepción de las generadas al Sr. Luis Andrés, pues a la vista de su absolución han de ser a cuenta de la masa pasiva.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados

Fallo

Estimo parcialmente la propuesta de calificación formulada por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal, debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

1. Declaro culpable el concurso de MARMOLES Y GRANITOS REUNIDOS S.L.

2. Declaro personas afectadas por la presente declaración a D. Daniel, con condena del mismo a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o como acreedor de la masa.

3. Condeno a D. Daniel a la inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar y administrar a cualquier persona, durante un período de tres años desde la firmeza de esta sentencia.

4. Condeno a D. Daniel al pago a favor de la masa del concurso de una suma equivalente al pasivo concursal de MARMOLES Y GRANITOS REUNIDOS S.L. que se demuestre generado desde que se produjo la situación real de insolvencia y hasta la declaración de concurso, a determinar en ejecución de sentencia.

5. Absuelvo a DOÑA Edurne y de Doña Elisabeth de todas las pretensiones formuladas contra ellas con motivo del presente procedimiento.

6. Declaro pagaderas contra el acreedor las costas generadas a instancia de DOÑA Edurne, sin que proceda hacer especial pronunciamiento respecto de las generadas al resto de las partes.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con expresa prevención de que contra ella cabe interponer recurso de apelación en los veinte días siguientes a su notificación, que se interpondrá en tal plazo ante este mismo Juzgado para su ulterior resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Toledo.

Por ésta mi sentencia, así lo acuerdo, mando y firmo.