Sentencia Civil Nº 306/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 273/2016 de 17 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00306/2016

RECURSO DE APELACIÓN 273/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

ANGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

JOSÉ GÓMEZ REY

ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN

S E N T E N C I ANº 306/16

En Santiago, a diecisiete de Octubre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante estaSección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, con sede en SANTIAGO, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0001022 /2014, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de DIRECCION002 , a los que ha correspondido elRollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000273 /2016,en los que aparece como parte apelante, Carmelo , representado por elProcurador de los tribunales, Sr. ANTONIO FERNANDEZ VILLAVERDE,y como parte apelada, Bárbara , representado por elProcurador de los tribunales, Sr. OSCAR PEREZ GORIS, siendo elMagistrado-Ponente el Sr. Ilmo. D. ALEJANDO MORÁN LLORDÉN,quién expresa el parecer de la Sala y procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

N10250

RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA

-Tfno.: 981- 54.04.70 Fax: 981- 54.04.73

MA

N.I.G.15078 42 1 2014 0003981

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000273 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de DIRECCION002

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0001022 /2014

Recurrente: Carmelo

Procurador: ANTONIO FERNANDEZ VILLAVERDE

Abogado: MARIA MORENO FERNANDEZ

Recurrido: Bárbara

Procurador: OSCAR PEREZ GORIS

Abogado: ALBERTO LUIS IGLESIAS VAZQUEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº Seis de DIRECCION002 , con fecha 5 DE OCUTBRE DE 2016, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' Que estimando parcialmente la demanda deducida por el procurador Sr. PEREZ GORIS en nombre y representación deDOÑA Bárbara asistida del letrado Sr. IGLESIAS VAZQUEZ frente aDON Carmelo representado por el procurador Sr. FERNANDEZ VILLAVERDE y asistido de la letrada Sra. MORENO FERNANDEZ con intervención de la representante del Ministerio Fiscal al concurrir dos hijas menores de edad Justa y Lidia procede decretarla disolución por divorciodel matrimonio contraído por ambos litigantes en fecha 6-10-2002 en DIRECCION000 inscrito al tomo NUM000 Pagina NUM001 sección NUM002 del Registro Civil de DIRECCION002 y lassiguientes medidas accesorias:

1º.- Elevar a definitivas las Medidas Provisionales adoptadas en Auto de 6-11-2014 sobre patria potestad guarda y custodia y régimen de estancias y comunicación del progenitor no custodio descartando el sistema de guarda y custodia compartida e introduciendo las únicas siguientes variaciones en el régimen de estancias y comunicación:

A)En cuanto a las estancias intersemanales, cambiar el lunes por el martes, para reducir de 4 a 3 las comidas de las menores fuera del domicilio adecuando además la comunicación al horario laboral actual del demandado y a l nuevo horario académico de ambas menores a partir de septiembre en el DIRECCION001 de DIRECCION002 que incluye clases los martes a la tarde.

B)En cuanto a los fines de semana alternos,ampliar a partir de septiembre de 2016 el régimen de estancias y comunicación a los viernes a la noche debiendo la actora entregar a las menores esos viernes a ambas menores ya cenadas a las 22.30 h, al tener entonces 13 años y medio la hija mayor Justa y 12 años la hija menor Lidia y acreditarse la suficiente madurez de ambas y la ausencia de todo riesgo por estar solas en el que fuera domicilio conyugal en un intervalo de tiempo tan limitado hasta el retorno del demandado.

2º.- Fijar en 500€/mes la pensión de alimentos a abonar por el demandado en favor de ambas menores incluyendo en tal concepto el coste de las actividades extraescolares actualmente desarrolladas por ambas (inglés e hípica)y que continuarán realizando ambas menores, dada la conformidad de los progenitores enunciada en su interrogatorio de parte, ponderado ya el aumento previsible del coste de la actividad de inglés.

La pensión deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la C.C que designe la actora, pensión de alimentos que se actualizará a fecha 1º de enero de cada año conforme a la variación anual precedente del IPC.

Respecto a losulteriores y eventuales gastos extraordinariosde las dos menores habidas en común (con exclusión de las actividades extraescolares actualmente desarrolladas) serán satisfechos en al50%por cada progenitor en los términos del Fundamento de derecho 4º de esta sentencia.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Carmelo , se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO el 5 DE OCTUBRE DE 2016, en que tuvo lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la sentencia de instancia y,

PRIMERO. -Los pronunciamientos de la sentencia apelada que se impugnan por el padre, son los relativos a la guarda y custodia de las hijas menores por la madre y cuantía de la pensión de alimentos establecida.

El artículo 92 del Código Civil establece que: '1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.

3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges.

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe 'favorable' (Declarado inconstitucional y nulo el inciso destacado, por Sentencia del TC de 17 de octubre de 2012 ) del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.'

En el presente caso, la solicitud de custodia exclusiva por su parte o custodia compartida por ambos progenitores, se verificó por el padre, con informe desfavorable del Ministerio Fiscal, que solicitó la custodia por la madre; esta última es la opción establecida en la sentencia de instancia.

Obviamente, el parámetro decisorio sobre el particular, al que debemos ajustarnos, es proteger adecuadamente el interés superior del menor. Cierto es que, como precisa la sentencia de esta Sección de la Audiencia Provincial de 19 de julio de 2013, 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan'. Se trata de un concepto jurídico indeterminado, que ha de ser precisado en su aplicación a la vista de las circunstancias del caso.

Debe recordarse que el Tribunal Supremo, ha señalado reiteradamente que 'La interpretación del artículo 92,5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ) ... Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( Sentencia 2 de julio de 2014 ). Como señala el Tribunal Supremo, en su sentencia de 16 de febrero de 2015 , el sistema de custodia compartida fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, evita el sentimiento de pérdida, no cuestiona la idoneidad de los progenitores y estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor.

Partiendo de dicha doctrina, que se refiere a la guarda y custodia compartida como una medida, no excepcional, sino normal y deseable, considera esta Sala que, en el supuesto de autos, no se dan las condiciones para que pueda establecerse dicho régimen. Resulta capital, a estos efectos, el dictamen de los especialistas del IMELGA. De cuyos términos, se desprende que los técnicos parten de la información obtenida a través de las distintas entrevistas con los intervinientes en el pleito, la información existente en el procedimiento judicial, la interacción del padre y la madre con las menores, a la hora de establecer una conclusión favorable a la custodia materna. Esta conclusión se sustenta en que, si bien ambos progenitores son idóneos para la custodia de las menores, la jornada laboral del apelante no posibilita la misma. La conclusión fue sometida a la contradicción de las partes y ratificada en el juicio. La sentencia de instancia la asume, pues el horario laboral del padre, de 16 a 24 horas, de lunes a viernes, coincide con el horario no lectivo de las menores, al revés de lo que acontece con el de la madre, que se desarrolla en los mismos días, pero de 8 a 15 horas. Pero añade también otro factor que dificulta la custodia compartida, cual es que existe una constatada dificultad de comunicación entre los progenitores, limitada al intercambio de mensajes telefónicos, nada conciliadores, así como una postura de rigidez e inflexibilidad del apelante, a la hora de adecuar o modular el régimen de visitas o de comunicarse con la contraparte.

Sin entrar en valoraciones sobre las actitudes personales de las partes, lo cierto es que la Sala no vislumbra ninguna razón para apartarse de esas conclusiones de la instancia, a fuer de no desvirtuadas por ninguna prueba. Las menores Justa , de 13 años de edad y Lidia , de 12 años, aún no se encuentran en un grado de desarrollo tal, que permita que las mismas se queden solas por sistema, durante horas. Precisan de supervisión y control. La hipótesis de la custodia compartida se ve entorpecida por el horario laboral del padre, coincidente con sus horas libres entre semana, pero también por la dificultad de comunicación entre los progenitores. Cierto es que esta situación podría darse también durante la convivencia conyugal, pero parece que, por el momento, el mantenimiento, por parte de la apelada, de una nueva relación sentimental, es un pretexto más para que las relaciones personales entre los progenitores no alcancen el grado de normalidad, fluidez y respeto mutuo que, tras el cese de la convivencia, sería deseable, si se pretende desarrollar una custodia compartida. A este respecto, la STTS de 14 de octubre de 2015 precisa que, para la adopción del sistema de custodia compartida 'no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario'. Y tiene como premisa que exista 'una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'. O, como señala la reciente STTS de 21 de septiembre de 2016, la falta de diálogo, hace desaconsejable, por ahora la adopción de un sistema de custodia compartida, dado que en este sistema de custodia es preciso mantener conversaciones respetuosas y fluidas, en beneficio del menor.

Habiéndose constatado que, a la fecha, esta situación no se da, y que la edad de las menores exige un grado elevado de supervisión por los padres, resulta razonable mantener la custodia materna, con el amplio régimen de estancias y visitas establecido en la sentencia, que de alguna manera, configura una situación fáctica próxima a la custodia compartida, pero sin implicar el mantenimiento de ese marco familiar unitario referencial que, hoy por hoy, no parece posible. Se desestima, pues, el primer motivo de recurso.

SEGUNDO. -Respecto de la impugnación de la cuantía fijada como alimentos de las menores, como ya ha tenido múltiples ocasiones de pronunciarse la jurisprudencia, la obligación alimenticia en pro de los hijos menores de edad, en el entorno procesal de la contienda matrimonial de sus progenitores, tiene un carácter ineludible e incondicional, de conformidad con lo prevenido en el párrafo 1º del artículo 93 del Código Civil ('el Juez, en todo caso, determinará...'). La controversia se limita aquí a que, aunque el Juzgador 'a quo' ha establecido una cláusula de abono por mitades de los gastos extraordinarios, ha incluido dentro de los gastos ordinarios dos actividades extraescolares, hípica e inglés, que las menores en la actualidad tienen, fijándose así una pensión conjunta de 500 euros mensuales. Si abordamos la cuestión en términos prácticos y partiendo de que los ingresos netos anuales, en 2015, de las partes son muy similares (32.195,98 euros la apelada y 35.027,52 euros el apelante), debe señalarse que las tablas orientadoras al uso, nos situarían ante una pensión de alimentos muy similar a la establecida, sin comprender el pago de esas dos actividades extraescolares, que importan, cada mes y actualmente, entre 136 a 170 euros la de hípica y 90 euros la de inglés. Si, como señala la sentencia de instancia, el gasto es previsible, ambas partes están conformes en afrontarlo y es necesario limitar al máximo las posibilidades de 'contacto/conflicto' entre los progenitores y, añadimos nosotros, no se derivará ningún beneficio significativo, antes al contrario, de descatalogar ese gasto como 'ordinario', para catalogarlo como 'ordinario', resulta prudente mantener el pronunciamiento de la instancia y desestimar, también en este particular, el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO. -En atención al objeto del proceso, en el que plantean cuestiones de derecho de familia, no se hace imposición de las costas del presente recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso interpuesto por la representación de don Carmelo , contra la sentencia de fecha 10/05/2016, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Núm. 6 de DIRECCION002 , en el procedimiento de divorcio 1022/2014; confirmando en todo la sentencia, sin hacer imposición de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.