Sentencia CIVIL Nº 306/2022, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 1259/2021 de 02 de Marzo de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000306/2022

Presidente

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

Magistrados

D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE

D. DIEGO GUTIERREZ ALONSO (Ponente)

En Zaragoza, a 02 de marzo del 2022

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 0000034/2021 - 00, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LEC) 0001259/2021, en los que aparece como parte apelanteBANCO SABADELL SA, representado por la Procuradora de los tribunales Dña. MARIA LUISA HUETO SAENZ, y asistido por el Letrado D. PATXI LOPEZ DE TEJADA FLORES; y como parte apelada, D. Ceferinorepresentado por la Procuradora de los tribunales, Dña. MARIA BELEN GABIAN USIETO y asistido por el Letrado D. JOSÉ LUIS CARRERA MARCÉN; siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. DIEGO GUTIERREZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 28 de agosto del 2021 , cuyo FALLO es del tenor literal:

'Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda formulada por Procuradora Belén Gabián Usieto, en la representación de Ceferino, contra BANCO SABADELL SA, realizo los siguientes pronunciamientos: 1) Declaro la nulidad, por abusiva, de la práctica llevada a cabo en el préstamo hipotecario de 14 de agosto de 2018, formalizado en escritura pública ante el Notario D. Juan Carlos Gallardo Aragón con nº de protocolo 1929, consistente en obligar a la parte prestataria a suscribir los seguros cuya contratación supone la aplicación de bonificaciones, a través de BANCO SABADELL SA o sociedades de su mismo grupo empresarial (con la consecuente nulidad del siguiente párrafo de la escritura: 'La denominación comercial de los productos y servicios que se tienen en cuenta para la obtención de la bonificación se establece sin perjuicio de que si alguno de ellos, en el futuro, dejara de ser comercializado por el Banco, se entenderá automáticamente sustituido por el producto o servicio que comercialice el Banco en dicho momento y que más similitud guarde con el dejado de comercializar'). 2) Declaro la nulidad del contrato de seguro de vida con nº de póliza NUM000 descrito en la demanda y CONDENO a la demandada a devolver por la entidad bancaria la prima única abonada más los intereses remuneratorios abonados, todo ello más intereses legales de estas cantidades, debiendo deducirse de la suma de esta cantidad la prima que se hubiera abonado de haberse concertado el seguro con las condiciones ofrecidas por AXA (bloque documental 11) durante el periodo de cobertura de la póliza, es decir, hasta la fecha de la presente resolución. 3) Declaro la nulidad del contrato de seguro de protección total de pagos con nº de póliza NUM001, descrito en la demanda, y CONDENO a la demandada a devolver a la parte actora la prima única abonada más los intereses remuneratorios abonados, todo ello más intereses legales de estas cantidades, debiendo deducirse de dicho importe la parte proporcional al tiempo transcurrido desde la concertación de los seguros hasta la presente sentencia en que han beneficiado a la parte actora por la cobertura del riesgo asegurado. 4) Condeno a la demandada al pago de las costas procesales.'.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de BANCO SABADELL SA; se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contrariase opusoal recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 1 de Febrero de 2022.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO -La sentencia de instancia estima la demanda y por ello:

1) Declara la nulidad por abusiva, de la práctica llevada a cabo en el préstamo hipotecario de 14 de agosto de 2018, formalizado en escritura pública ante el Notario D. Juan Carlos Gallardo Aragón con no de protocolo 1929, consistente en obligar a la parte prestataria a suscribir los seguros cuya contratación supone la aplicación de bonificaciones, a través de BANCO SABADELL SA o sociedades de su mismo grupo empresarial (con la consecuente nulidad del siguiente párrafo de la escritura: 'La denominación comercial de los productos y servicios que se tienen en cuenta para la obtención de la bonificación se establece sin perjuicio de que si alguno de ellos, en el futuro, dejara de ser comercializado por el Banco, se entenderá automáticamente sustituido por el producto o servicio que comercialice el Banco en dicho momento y que más similitud guarde con el dejado de comercializar')

2) Declara la nulidad del contrato de seguro de vida con no de póliza NUM000 descrito en la demanda y CONDENO a la demandada a devolver por la entidad bancaria la prima única abonada más los intereses remuneratorios abonados, todo ello más intereses legales de estas cantidades, debiendo deducirse de la suma de esta cantidad la prima que se hubiera abonado de haberse concertado el seguro con las condiciones ofrecidas por AXA (bloque documental 11) durante el periodo de cobertura de la póliza, es decir, hasta la fecha de la presente resolución.

3) Declara la nulidad del contrato de seguro de protección total de pagos con no de póliza NUM001, descrito en la demanda, y CONDENO a la demandada a devolver a la parte actora la prima única abonada más los intereses remuneratorios abonados, todo ello más intereses legales de estas cantidades, debiendo deducirse de dicho importe la parte proporcional al tiempo transcurrido desde la concertación de los seguros hasta la presente sentencia en que han beneficiado a la parte actora por la cobertura del riesgo asegurado.

4) Condena a la demandada al pago de las costas procesales.

La parte apelante recurre por falta de legitimación pasivaya que entiende que para declarar la nulidad de cláusulas relativas a la contratación de seguros, debió demandarse y dirigirse la acción frente a las entidades contratantes de los mismos, BANSABADELL SEGUROS GENERALES, S.A., DE SEGUROS Y REASEGUROS y BANSABADELL VIDA, S.A., DE SEGUROS Y REASEGUROS.

También opone a la sentencia que no existió obligación de contratación de dichos seguros.

Se recurre por incongruencia extrapetitaya que la sentencia:

- declara la nulidad de la 'práctica', mientras que en la demanda se pide la nulidad de la cláusula tercera bis del préstamo. Del mismo modo se alega que el último párrafo del fundamento jurídico cuarto de la Sentencia establece la posibilidad de que el prestatario, tras la anulación de los contratos de seguro impugnados en la demanda, pueda contratar nuevos seguros que si cumplen el simple requisito de tener las mismas coberturas desencadenen la aplicación de las bonificaciones en el tipo de interés. Es decir, que no sería necesario que dichos seguros sean contratados a través del BANCO DE SABADELL para que las bonificaciones se apliquen, lo cual no solo contraviene lo pactado en el contrato por las partes, sino que es un pronunciamiento o declaración que la demanda tampoco había solicitado.

- El apartado 2) del fallo de la Sentencia acuerda tras la declaración de nulidad de la póliza la devolución de la prima y de los intereses remuneratorios abonados, pero 'debiendo deducirse de la suma de esta cantidad la prima que se hubiera abonado de haberse concertado el seguro con las condiciones ofrecidas por AXA (bloque documental 1) durante el período de cobertura de la póliza, es decir, hasta la presente resolución', deducción esta que nunca se solicitó en la demanda.

Se recurre por aplicación incorrecta de la Directiva 2014/17/UE y de la Ley de Crédito Inmobiliario, al aplicar a la venta combinada requisitos legales de la venta vinculada. Se alega que en el momento de la firma de la escritura la directiva no estaba transpuesta y la ley de crédito inmobiliario no estaba vigente. Además considera la parte apelante que la contratación de los seguros no son ventas vinculadas sino ventas combinadas. De este modo, los razonamientos de la Sentencia que dan por incumplido el requisito de suponer un claro beneficio para el consumidor, por la duración del contrato y por el cobro de intereses por el Banco por la financiación de la prima, resultan fuera de lugar y con una influencia decisoria indebida en la resolución del caso.

También se alega que se ha vulnerado la autonomía de la voluntadde las partes y del artículo 4.2 de la Directiva 93/2013 al entrar la sentencia en el núcleo esencial de contrato, como es el precio y la contraprestación.

Se recurre por la infracción del artículo 1303 CC ya que las partes habrían de restituirse las prestaciones de la cláusula anulada y no otras:

- Si se anula la contratación de seguros, no puede condenar se devolver primas que no se han cobrado.

- No cabría alterar las prestaciones por la parte del periodo de aseguramiento consumido introduciendo una corrección del cálculo en función del precio hipotético de un tercero.

- No procede tampoco la devolución de intereses remuneratorios abonados. Si no se acuerda la restitución de parte proporcional del capital prestado, no procedería la restitución de los intereses cobrados como prestación recíproca.

La parte apelada se opone y solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO - La validez de la cláusula por la que se pactan bonificaciones al diferencial en el supuesto de que se contraten diferentes productos.No es discutido por las partes, y se recoge en la escritura de préstamo hipotecario, que se pacta la variabilidad del tipo de interés mediante la suma del 'tipo de referencia ordinario', constituido por el EURIBOR, y el 'diferencial'. Este diferencial es de 2'10 puntos, si bien se establece que ' La parte prestataria puede obtener la aplicación de una bonificación progresiva y acumulativa, con la contratación y mantenimiento de los productos y servicios que se relacionan a continuación:'. Y seguidamente se establecen bonificaciones que para el 'seguro de vida vinculado' es de 0'40 puntos y para el 'seguro de protección de pagos' es de 0'10 puntos.

En la oferta vinculante firmada el 30 de julio de 2018 se establece cómo se han de firmar esos seguros: ' Para el caso de optar a bonificaciones debe suscribir los siguientes contratos o productos:

- Domiciliación del cobro de la nómina/penslón: obtendrá una bonificación de +0,4000 puntos en el tipo de interés

- Contratación del seguro det hogar a través de Banco Sabadell: obtendrá una bonificación de +0,1000 puntos en el tipo de interés (el seguro podrá ser contratado en cualquier momento durante la vigencia dei préstamo y su coste variará en función del momento de la contratación y uso de la finca hipotecada)

- Contratación del seguro de vida a través de Banco Sabadell: obtendrá una bonificación de +0,4000 puntos en el tipo de interés (el seguro podrá ser contratado en cualquier momento durante la vigencia del préstamo y su coste variará en función de las circunstancias personales del asegurado en el momento de contratación y el capital asegurado)

- Contratación del seguro de protección de pagos a través de Banco Sabadell: obtendrá una bonificación de +0,1000 puntos en el tipo de Interés (deberá contratarse en el momento de contratar la hipoteca, su coste variará en función del momento de la contratación y del capital contratado)

Observe que las condiciones del préstamo descritas, Incluido el tipo de interés aplicable, pueden variar en caso de incumplimiento de las citadas obligaciones'.

En la escritura de préstamo se reproduce este contenido indicando además que 'Si cualquiera de estos productos y servicios fuese anulado por cualquier motivo, la parte prestataria perdería la bonificación que le corresponda en el cálculo del tipo de interés a aplicar para el siguiente periodo de interés. Del mismo modo, en el caso de que posteriormente la parte prestataria contratara de nuevo cualquiera de los productos relacionados, se tendrá en cuenta el incremento de bonificación correspondiente en la siguiente revisión del tipo de interés'.

Esta Sala considera que la cláusula por la que se pacta el tipo de interés variable con un diferencial que se bonifica si se contratan determinados productos, no es abusiva en sí misma. El hecho de que el cliente tenga la posibilidad de contratar unos seguros que le dan una prestación consistente en el pago del préstamo si se producen ciertos eventos, beneficiándose además de un descuento el en precio del préstamo, no supone un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes y además la firma en sí misma de estos contratos no está impuesta. Que se obligue a firmar esos seguros voluntarios con una entidad del grupo no es abusivo en la medida en la que ambas partes se benefician de ello. Es decir, el prestatario recibe una bonificación y la entidad de percibe unas primas a través de entidades del mismo grupo. La cuestión se centra por lo tanto en esa forma de fijar el pago de la prima. Evidentemente la forma de pago de la prima es algo pactado, de modo que se establece en los contratos de seguro la prima única, y en el préstamo hipotecario se incluye este importe en la cláusula del capital. Esto sí que es algo impuesto porque no se ha acreditado que el prestatario tuviese la oportunidad de elegir la forma de pago aplazada de la prima y sin financiarla, como ahora analizaremos.

TERCERO - La nulidad del seguro de vida y de protección de pagos. La falta de transparencia.En cuanto al momento de la firma de cada contrato, se observa que la escritura de préstamo es de 14 de agosto de 2018, por lo que días antes, el 9 de agosto de 2018 se firmó el seguro de hogar. Sin embargo, el seguro de vida y de protección de pagos se firmó el 17 de agosto de 2018, es decir, con una vez ya formalizado el préstamo hipotecario.

No se trata por lo tanto de contratos de seguro firmados en el mismo momento del otorgamiento de la escritura de préstamo, que es lo que puede generar ciertas sospechas acerca de la 'necesidad' de firmar esos contratos para obtener la financiación. Se trata de contratos formalizados una vez que la escritura de préstamo ya se ha firmado, es decir, la parte prestataria, en principio, podía haber dejado de firmar esos seguros y la única consecuencia es que se le aplicaría el diferencial sin bonificación alguna. De hecho la parte prestataria puede resolver esos contratos cuando quiera con la consecuencia de perder la bonificación, e incluso volver a contratarlos posteriormente para beneficiarse en otro momento posterior de las bonificaciones, según se dispone en la propia escritura.

Así, a priori, no se puede decir que esté demostrado que la concesión del préstamo estaba condicionada a la firma de los contratos de seguro, y por ello no hay imposición alguna ni obligación de suscribirlos. Pero es preciso atender a la forma de pago de dichos seguros. En efecto se pacta una prima única que para el seguro de vida es de 20.724'16 euros y para el seguro de protección de pagos es de 2.344'22 euros. El seguro de hogar es el que se pacta con prima anual de 435'77 euros. Tal y como señala la demandada en su contestación, el demandante tenía pactado un precio de compra de 249.000€, y aportó fondos propios por importe de 89.000€, de modo que necesitaba financiar 160.000 euros. El préstamo se formalizó por un capital de 179.495'70 euros ya que se añadieron el coste de los servicios accesorios por 19.495,70 EUR de prima de seguro, 'asumiendo que la obtención del préstamo en las condiciones ofrecidas está condicionado a celebrar el contrato concreto'.

Por lo tanto, aunque la firma de los contratos de seguro es de fecha posterior al préstamo hipotecario, la prima ya está incluida en la financiación del préstamo, es decir, se trata de una prima total financiada. Obviamente el cliente podría no firmar el contrato de seguro después de formalizar el préstamo, pero ya tendría la prima única de toda la vida de los seguros recibida, con obligación de devolverla con los intereses correspondientes. No obstante esto repercute en la transparencia y el desequilibrio, como luego veremos, más que en la imposición del contrato ya que no se puede concluir con seguridad que la financiación no se hubiese dado sin la firma de esos productos.

La forma de pago de los seguros es trascendental para que el cliente conozca en qué medida podrá desvincularse y sus consecuencias. No cabe duda de que el precio, la prima, es esencial en los seguros, y al incluir ese importe en el capital financiado, también se convierte en elemento esencial al ser el capital prestado al prestatario. Y precisamente que no se haya explicado que resolver el contrato de seguro no conlleva la devolución o amortización de esa parte del capital, supone no haber explicado el alcance económico de esa cláusula o pacto de prima financiada (falta de transparencia). En efecto, el cliente puede llegar a saber o presumir que esa prima se incorpora al capital y por ello el coste financiero del préstamo, la cuota, es superior. Pero es necesario explicar al consumidor que esta forma de pago del seguro supone que aunque desista o resuelva los contratos de seguro, no se reducirá la cuota porque no consta que se devuelva la prima o se reconstruya el cuadro de amortización. La forma de pago de las primas como una cantidad total adelantada y financiada supone un coste o repercusión económica en el contrato, que ha de explicarse. No consta además que se haya dado una alternativa de pago de estos seguros sin financiación ni que se haya informado del coste que supone el pago anticipado financiado respecto del aplazamiento de cuotas sin financiación.

El consumidor puede conocer el importe de la prima, pero no sabe que es un coste fijo y que a pesar del pacto de desvinculación deberá seguir pagando su precio, lo cual implica que los contratos de seguro no son transparentes en cuanto a su coste y su verdadero alcance en términos económicos según se desprende de la jurisprudencia del TJUE ( sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb ; de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai ; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove y STJUE de 9 de julio de 2020, con cita de la de 5 de junio de 2019, GT, C-38/17 , EU:C:2019:461 , apartado 33).

En la línea de la falta de transparencia de la modalidad de pago de la prima mediante la financiación de la totalidad de la misma se ha pronunciado la SAP de Badajoz, sec. 2ª, S 06-07-2020, nº 504/2020, rec. 1262/2018 , SAP de León, sec. 1ª, S 17-04-2020, nº 246/2020, rec. 128/2020 , SAP de León, sec. 1ª, S 26-04-2021, nº 352/2021, rec. 201/2021

La STS de 27 de enero de 2022 (EDJ 2022/502933)recuerda que ' Según reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partesque se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13 (EDJ 2014/64254 ), Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13 , Matei ; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 , Andriciuc ; de 14 de marzo de 2019, C-118/17 , Dunai ; y de 5 de junio de 2019, C-38/17 , GT).

Es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias de esta sala 171/2017, de 9 de marzo ; 538/2019, de 11 de octubre ; 121/2020, de 24 de febrero ; y 408/2020, de 7 de julio ).

Lo que se discute no es la adecuación entre precio y contraprestación sino el pacto de pago único financiado y sus consecuencias en cuanto a la transparencia y al equilibrio de los derechos y obligaciones de las partes. Declarado que la forma de pago establecida adolecía de falta de transparencia en cuanto al alcance económico en el contrato y sus repercusiones, es posible entrar a valorar el carácter abusivo de la forma de efectuar el pago de las primas y las implicaciones que tiene, sin entrar en su comparación con otras ofertas del mercado ni en su cuantía ni su adecuación a la contraprestación.

CUARTO - El carácter abusivo de la prima única financiada por desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes.Hemos visto como el consumidor adelanta el pago de toda la prima de los seguros correspondiente a la cobertura de toda la vida del préstamo. Del mismo modo en la escritura del préstamo hipotecario se pacta que si cualquiera de esos seguros se 'anula' por cualquier motivo, pierde las bonificaciones, del mismo modo que si posteriormente vuelve a contratarlos, recupera dichas bonificaciones. Es decir, se viene a establecer que el consumidor se puede desvincular de esos productos. Sin embargo, no se establece que esa desvinculación implique que se rebaje el capital financiado de forma proporcional, de manera que es una especie de pacto de resolución ilusorio ya que el precio total ya está pagado, financiado, y ha de devolverse. De este modo la supuesta libertad del prestatario para poder poner fin a los contratos de seguro desaparece. Hay que tener presente que el artículo 87.6 del TRLGDCU establece que son abusivas ' Las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor y usuario en el contrato, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado(...) el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente'. Es decir, no es posible establecer pactos que impliquen que el profesional o empresario va a cobrar por servicios no prestados. Y en este sistema impuesto, el prestatario, si decide resolver los contratos de seguro, seguirá pagando su precio sin recibir o disfrutar de la prestación propia del seguro. Esto también supone un obstáculo en sí mismo, o límite a la posibilidad de poner fin a los contratos de seguro, que también está proscrito en el artículo 87.6 de la citada norma. Falta por lo tanto reciprocidad y se impone una vinculación de facto al los contratos.

En definitiva el pacto de prima única financiada mediante la suma al capital, es abusivo, generando un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en claro perjuicio de consumidor. Y es que, como advirtió la STJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14 , Banco Primus, a efectos del juicio de abusividad, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio 'contrariamente a las exigencias de la buena fe', habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

En este sentido hay que recordar que el pago de una prima es un elemento esencial ( artículo 1 LCS), y que conforme al artículo 22 la duración será la determinada en la póliza, que no podrá exceder de 10 años, sin perjuicio de las posibilidad de prorrogarlo. La financiación de toda la prima a lo largo de la vida del préstamo desvirtúa la duración de los seguros y la posibilidad de no prorrogarlos, por lo que se configura de un modo más perjudicial para el asegurado y cabe concluir que en una negociación individual no se aceptaría una situación más perjudicial que la prevista en la ley. Respecto a la regulación específica del seguro de vida, se prevé en el artículo 83 A) de la LCS que el tomador pueda resolver el contrato sin penalización alguna en el plazo de 30 días desde la entrega de la póliza, lo cual también queda desvirtuado al tener que seguir pagando el coste financiero de la prima financiada, ya que en la redacción del contrato de préstamo no se establece que se vaya a reconstruir el cuadro de amortización reduciendo el capital ni que se vaya a devolver la parte de la prima no disfrutada.

Se cumple por lo tanto el segundo requisito necesario para la nulidad de una cláusula esencial y que es el desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes.

QUINTO - Las consecuencias de la nulidad del pacto de prima única financiada.Hay que comenzar recordando cuál es la consecuencia de la nulidad de una cláusula abusiva. La STJUE de 26 de Marzo de 2019, C-70/2017 a propósito del vencimiento anticipado explicaba:

'63. Por el contrario, con arreglo a la jurisprudencia citada en el apartado 56 de la presente sentencia, si los órganos jurisdiccionales remitentes llegan a la conclusión de que los contratos de préstamo hipotecario en cuestión pueden subsistir sin las cláusulas abusivas controvertidas en los litigios principales, deberían abstenerse de aplicar dichas cláusulas, salvo que el consumidor se oponga a ello, en particular en el caso de que este considere que una ejecución hipotecaria seguida al amparo de tal cláusula le sería más favorable que el cauce del procedimiento de ejecución ordinaria. En efecto, ese contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14 , EU: C:2017:60 , apartado 71.

64. Habida cuenta de las anteriores consideraciones, ha de responderse a las cuestiones prejudiciales planteadas en los asuntos C-70/17 y C-179/17 que los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y de que, por otra parte, esos mismos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.'

En definitiva, si una cláusula no esencial es abusiva, simplemente se deja de aplicar. No obstante si la cláusula es esencial para la subsistencia del contrato, el juez nacional puede integrar dicho contrato sustituyendo la cláusula por la disposición legal que inspiró dicha cláusula o que sería de aplicación en defecto de ese pacto, siempre que la anulación del contrato sea más perjudicial para el consumidor.

No cabe duda de la cláusula de pago de la prima es esencial en el contrato de seguro y el importe de la prima se ha incluido en el capital financiado. No obstante, la nulidad de los contratos de seguro no es perjudicial para el consumidor y de hecho es lo que solicita. Se trata de contratos accesorios sin los cuales puede seguir funcionando el contrato de financiación, por lo que anulado el elemento esencial que es la prima y su forma de pago, deben anularse ambos contratos de seguro.

La prima de los seguros se supone que se ha destinado directamente al pago a la aseguradora, de manera que la aseguradora percibe esa prima única y en la tabla de amortización del cliente se hace la anotación contable como capital prestado. Por ello deberá restituirse en la cuenta del cliente esa prima única financiada menos el importe correspondiente al tiempo de cobertura disfrutado hasta la fecha de la demanda interpuesta, a determinar en ejecución de sentencia. Procede igualmente el pago de los intereses remuneratorios pactados, respecto de la prima que resulte a devolver, ya que están incluidos en las cuotas que han de pagarse periódicamente.

Esta solución no supone entrar a valorar el precio de mercado de la prima, lo cual no es posible, ni se afecta a la autonomía de la voluntad más allá de lo que deriva del carácter abusivo del pacto, ni se vulnera el artículo 1303 del CC ya que es la entidad financiera la que ha impuesto la financiación de esa prima y la nulidad de este pacto hace que el consumidor deba ser resarcido como si esa cláusula o pacto no se hubiese puesto. Para ello, quien ha impuesto la cláusula debe restituir el coste que implica la misma durante el periodo de cobertura no disfrutado.

SEXTO - La legitimación pasiva.La parte demandada opone que no tiene legitimación pasiva ya que se está pidiendo la nulidad de contratos en los que no es parte. Ciertamente las entidades aseguradoras son BANSABADELL SEGUROS GENERALES, S.A., DE SEGUROS Y REASEGUROS y BANSABADELL VIDA, S.A., DE SEGUROS Y REASEGUROS, de lo cual se deduce sin ningún tipo de duda que son entidades pertenecientes al grupo del BANCO SABADELL.

Partiendo de estas denominaciones sociales y observando que esos seguros se ofrecen, se contratan y formalizan en la entidad financiera demandada, BANCO SABADELL S.A, cabe concluir que se genera en el cliente la idea de que es el banco la entidad con la que se contratan todos los productos, o con empresas vinculadas al banco. Esta apariencia generada por la entidad financiera hace que cuente con legitimación pasiva. Es la entidad la que ha de restituir ese importe para que el consumidor resulte resarcido y desvinculado completamente del pacto abusivo que se le ha impuesto.

Por todo lo expuesto de rechazarse la falta de legitimación pasiva.

SÉPTIMO -Respecto a las costas de primera instancia se estima la declaración de nulidad del pacto de prima única financiada y los contratos de seguro correspondientes, por lo que con independencia de las cantidades que se haya acordado restituir, las costas deben imponerse a la entidad financiera demandada. La STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 )ha sentado que ' El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.

No procede la condena al pago de las costas procesales causadas en segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso presentado por la representación procesal de BANCO SABADELL S.A. frente a la sentencia de fecha 28/08/2021 dictada en las presentes actuaciones que SE REVOCA PARCIALMENTE en el sentido de ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda y por ello:

- SE DECLARA la nulidad del contrato de seguro de vida con nº de póliza NUM000.

- SE DECLARA la nulidad del contrato de seguro de protección total de pagos con nº de póliza NUM001.

- SE CONDENA a la demandada a pagar a la parte actora el importe de las primas únicas financiadas menos la cantidad correspondiente al periodo de aseguramiento disfrutado hasta la fecha de la demanda interpuesta, a determinar en ejecución de sentencia, más el interés remuneratorio pactado respecto de dicho importe.

- Se condena a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas en primera instancia.

No procede la condena al pago de las costas procesales causadas en segunda instancia.

Dese al depósito el destino legal.

Contra la anterior Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado, un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) del Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro 'Concepto en que se realiza' 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no se admitirá a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.