Sentencia Civil Nº 307/2010, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 134/2010 de 13 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1SALAMANCASENTENCIA: 00307/2010

Sentencia Número: 307/2010

Ilmo. Sr. Presidente

DON ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO

Ilmos. Sres. Magistrados

DON JESÚS PÉREZ SERNA

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

En Salamanca, a trece de Julio de dos mil diez.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio Verbal Nº 119/2009 del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Béjar, Rollo de Sala Nº 134/2010, han sido partes en este recurso: como demandante-apelado DON Fausto representada por la Procuradora Doña María Jesús Carretero González, bajo la dirección del Letrado Don Eloy Díaz Redondo. Y como demandado-apelante DON Justo , representado por la Procuradora Doña Ángela González Mateos bajo la dirección del Letrado Don Germán Rodríguez Martín. Habiendo versado sobre: acción negatoria en defensa de la propiedad.

Antecedentes

1º.- El día dieciséis de Octubre de dos mil nueve por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Béjar se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Se estima la demanda interpuesta por el procurador Don Alfonso Rodríguez de Ocampo, en nombre y representación de Fausto contra Justo , al que se condena a retirar el apoyo de la chimenea de la propiedad del actor, con condena en costas al demandado."

2º.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica del demandado haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando que se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra resolución, por la que se declare conforme a derecho la colocación de la chimenea y se declare la medianería de la pared litigiosa hasta el punto común de elevación, con expresa imposición de costas a la demandada en ambas instancias, de conformidad con el suplico de la demanda; dado traslado de la interposición del recurso a la parte contraria, por su legal representación, se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando que se dicte sentencia desestimando el recurso de apelación y confirmando la sentencia de instancia en todos sus extremos, con expresa condena en las costas del recurso a la parte apelante.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno rollo, señalándose para la votación y fallo del recurso el día diez de Junio de dos mil diez y pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JESÚS PÉREZ SERNA .

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda originadora del procedimiento, interpuesta por Don Fausto contra Don Justo , ambos vecinos de Sorihuela (Salamanca), pretende conseguir la retirada, por no tener título alguno que le permita adosar la chimenea a la pared del actor, de todo apoyo existente de dicha chimenea, respecto de la vivienda del actor sita en la CALLE000 número NUM000 de la localidad citada. Cita a tal fin, los artículos 348 y 590 del Código Civil aludiendo al ejercicio de una acción negatoria cuya finalidad es hacer cesar las perturbaciones que sobre sus derechos dominicales provoca el demandado al demandante.

La sentencia dictada en la instancia estima la demanda y condena al demandado a "retirar el apoyo de la chimenea de la propiedad del actor"; justifica tal decisión en que la chimenea es una construcción nociva, pues "hace ruido y mancha" y "apoya en el tejado del actor". Incide, asimismo, en la naturaleza no medianera de la pared separadora de las respectivas propiedades de las partes.

Frente al pronunciamiento se alza, vía recurso de apelación, la representación procesal del demandado, con la pretensión de que "se revoque totalmente la sentencia recurrida y se dicte otra resolución por la que se declare conforme a derecho la colocación de la chimenea y se declare la medianería de la pared litigiosa hasta el punto común de elevación." Como motivos de recurso, a tal fin, alega que se ha producido una incorrecta valoración de la prueba con infracción del artículo 590 del Código Civil , respecto a los perjuicios que causa la chimenea en cuestión, en la propiedad del actor; e incorrecta valoración de la prueba con infracción de los artículos 572 y 573 del Código Civil , en relación con la pared delimitadora de las propiedades de ambas partes, y con su naturaleza o no de medianera.

SEGUNDO.- Antes de abordar los concretos motivos de recurso, se considera, de todo punto necesario, centrar el objeto del procedimiento, pues de ello depende, en buena parte, la solución que ha de recaer en la presente instancia. El recurso de apelación, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a aquél a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal "a quo", como la que supone cualquier alteración o complementación de la misma; de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia. (Sentencia del Tribunal Supremo de treinta de Noviembre de 2000 ).

En este caso, si examinamos la demanda interpuesta por la representación del actor, resulta que, tal cual se dijo en el fundamento anterior, la misma pretendía la retirada de todo apoyo de la chimenea de la pared del propio actor; y así, en sus hechos hablaba de sobreelevación a su costa, de la primitiva pared de mampostería de granito, de la realización de obras por el demandado, entre ellas "una chimenea adosada en toda su longitud a la pared privativa de la propiedad del demandante", sin que tuviera permiso para "apoyar su chimenea en la pared privativa del actor", y reportándole ello molestias; a su vez, en los fundamentos jurídicos de la misma demanda, aludía a que la chimenea constituye, dada su situación, una fuente de calor, humos, ruidos y molestias que el demandante no consiente.

En estos términos, es claro que lo que realmente constituye el objeto del proceso es la retirada del apoyo de la chimenea en la pared colindante y en el tejado de la edificación del actor, y si tal chimenea es molesta por razón del ruido, y los humos que proyecta. No es, por tanto, objeto de discusión ni el cuarto donde se halla ubicada la caldera de calefacción, ni las molestias que pudieron derivar de ésta. Colateralmente a este tema el actor se ha referido a la pared en que dice apoya la chimenea señalando que es de su propiedad, y ello como argumento a favor de su tesis de que se retire el apoyo de la chimenea.

TERCERO.- Dicho lo anterior, y ya refiriéndonos al primero de los motivos de recurso, -incorrecta valoración de la prueba con infracción del artículo 590 del Código Civil -, tenemos que el mismo pretende combatir la conclusión alcanzada por la juez "a quo", -hay que volver a insistir en que el fallo de la sentencia recurrida condena "a retirar el apoyo de la chimenea de la propiedad del actor"-, mediante la argumentación de que la chimenea "ni hace ruidos ni mancha" y mediante la afirmación de que la casa en cuya pared se apoya la chimenea no es la vivienda del demandado; y ello como justificación a su consideración de que el artículo 590 del Código Civil no prohíbe colocar chimeneas siempre que se respeten los reglamentos sobre la materia.

Sin embargo, partiendo de la diferencia conceptual existente entre retirar el apoyo y retirar la chimenea, y del hecho de que se ha condenado a lo primero, la primera conclusión que emerge es que no procede atender al presente motivo de recurso, dado que ninguna infracción del artículo 590 del Código Civil se ha producido. La chimenea está adosada a la pared que sirve de linde a ambas fincas y la posibilidad de tal instalación en dicha forma no sólo no es subsumible, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de trece de Junio de 1998 , en ninguna de las servidumbres legales que regula el Capítulo II del Título VII del Libro Segundo del Código Civil, sino que del artículo 590 se desprende una conclusión contraria a lo que pretende obtener el recurrente, ya que dicho precepto lo que estatuye es, precisamente, las distancias que los artefactos que el mismo contempla, entre ellos las chimeneas, deben guardar necesariamente de las paredes ajenas o medianeras, pero en ningún caso permite que tales artefactos puedan ir adosados a dichas paredes ajenas o medianeras, como aquí ocurre con la chimenea litigiosa.

Si ello es así, y si además no consta la existencia de permiso alguno por parte del actor al demandado para adosar la chimenea a la pared separadora de las propiedades, (el propio recurrente reconoce que la sobreelevación de la pared, a partir del muro de mampostería, no tiene el carácter de medianera, siendo, por tanto, privativa del actor) y para apoyar dicha chimenea en el tejado del actor, ninguna objeción cabe hacer al pronunciamiento recaído en la instancia, y ello, sin necesidad de entrar a consideraciones del tipo que introduce o alega el recurrente, máxime teniendo en cuenta que el actor en su demanda citó, en su favor, el artículo 348 del Código Civil , y de que, en modo alguno, se habla, en puridad, de retirada de la chimenea, supuesto éste en que sí habría que considerar la concurrencia o no de los requisitos del artículo 590 del Código Civil .

CUARTO.- Por otro lado, la circunstancia de que la pared colindante, en lo que a su parte inferior se refiere, -zona de mampostería-, puede o no ser medianera, no impide el pronunciamiento que se recurre -retirada del apoyo de la chimenea-, también en esa zona, pues como se ha dicho antes, el artículo 590 del Código Civil , en ningún caso permite que se adose a paredes ajenas o medianeras, siendo éste el caso aquí contemplado.

Ello hace innecesario el debate acerca de la naturaleza de la pared en cuestión, pues no fue planteado como debate autónomo sino como supeditado a la cuestión principal que no era otra sino la retirada del apoyo de la chimenea en la pared colindante; la cual ha sido estimada en la instancia y ratificada en la presente alzada, aunque en atención a argumentos diferentes. Dicha cuestión acerca de la naturaleza del trozo de pared de mampostería -la mitad superior a partir del cambio de material consta reconocida por el demandado como de propiedad exclusiva del actor-, queda imprejuzgada, por cuanto no constituyendo parte del petitum de la demanda ni tampoco del fallo recaído, no es susceptible de ser incluida en el ámbito de decisión del presente procedimiento, con los efectos de cosa juzgada inherentes a todo fallo sobre el fondo.

QUINTO.- Consecuentemente, se desestima el recurso de apelación y se ratifica la sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento que contiene; ello no obstante, no se hace expresa imposición de las costas procesales de la presente alzada, dado el tenor de la presente resolución, que si bien ratifica el fallo de la primera instancia, no se atiene a los argumentos allí desarrollados, sino que introduce variaciones a los mismos.

En atención a lo expuesto en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Justo contra la sentencia dictada en fecha dieciséis de Octubre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Uno de Béjar (Salamanca), confirmamos referida resolución, si bien no imponemos las costas procesales de esta alzada a la parte apelante, quien, por contra, sí pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino fijado en la Ley.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.