Sentencia Civil Nº 307/2010, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 123/2010 de 08 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 123/2010

ORDINARIO NUM. 175/2008

MERCANTIL 1 TARRAGONA

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 8 de julio de 2010.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Alcyber Logistic, S.L., representada por la Procuradora Sra. Carreras y defendida por el Letrado Sr. Ferrer Josa, en el Rollo nº 123/2010, derivado del Ordinario 172008 del Juzgado de 1ª Instancia Mercantil de Tarragona, al que se opusieron Casimiro , Claudio y OT Alcyber, S.L., representados por la Procuradora Sra. Martínez Bastida y defendidos por la Letrada Sra. Talarn Batalla.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Elisabet Carrera Portusach, en nombre y representación de Alcyber Logistics S.L., contra D. Casimiro , D. Claudio y Ot Acyber S.L. y, en consecuencia, 1)Debo declarar y declaro que los demandados han realizado los concretos actos de competencia desleal que se han considerado probados en el fundamento jurídico quinto contra "Alcyber Logistc S.L.". 2) Debo condenar y condeno a D. Casimiro y D. Claudio a la cesación de los actos y conductas desleales que se desarrollan a través de la sociedad OT Alcyber S.L. y a dicha mercantil a cesar en sus actividades. 3) Debo condenar y condeno a los demandados a la publicación de la Sentencia recaída, reducida al fundamento jurídico quinto y al fallo de la sentencia, en un periódico de difusión autonómica, siendo los gastos de la publicación a costa de los demandados. 4) No ha lugar al resto de pedimentos interesados por la actora ni a la imposiión de las costas procesales a la parte demandada, abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Alcyber Logistic, S.L. en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Casimiro , Claudio y OT Alcyber, S.L., se formuló oposición.

CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda ejercita las acciones derivadas de la competencia desleal que atribuye a la sociedad demandada y a los tres codemandados, consistentes en la declarativa de deslealtad, la de cese y prohibición de actos de deslealtad, la de indemnización de daños y perjuicios y la de publicación o difusión de la sentencia, acciones previstas en el art. 18 de la LCD 3/1991, de 13 de enero , y la apelación se alza contra la sentencia que estimo en parte la primera de las acciones referidas declarando la competencia desleal de los demandados al amparo del art. 6 de la LCD , por actos de confusión, y la desestimó por actos de imitación del act. 11 y por aprovechamiento del prestigio ajeno del art. 12 , al tiempo que también rechazo la acción de indemnización por daños y perjuicios, pretensiones que reitera en esta apelación

SEGUNDO.- Para la adecuada resolución de esta apelación es conveniente exponer los hechos que sirvieron de base a la sentencia recurrida, no combatidos en la apelación, y así cabe señalar que la sociedad actora, Alcyber Logistics, S.L., es una empresa constituida por los Srs. Casimiro y Claudio en escritura publica de 2/11/2005, a la que siguió una ampliación de capital el 15/12/2005, por la que el Sr. Justino paso a ser socio mayoritario. El 10/10/2007 los dos primeros constituyeron la sociedad OT Alcyber, S.L., con el mismo objeto social que la ya existente, de transporte y almacenamiento de mercancías. Casimiro fue administrador de Alcyber Logistics, S.L. hasta el 28/3/2008. Claudio fue el jefe de trafico de la misma empresa hasta el 12/3/2008. Los demandados han captado clientes y transportistas, sirviéndose para ello de información comercial y confidencial a la que tenían acceso por sus cargos en la empresa actora. La empresa demandada ofrece los mismos servicios que la actora, con idénticas rutas, las mismas tarifas, estrategias publicitarias, comerciales y de organización, utiliza el mismo logotipo, tarjetas de presentación y programa informático y está ubicada en el local del piso superior del mismo edifico, correspondiente a un vivero de empresas.

TERCERO.- El primer motivo de apelación pretende la condena de los demandados, además de por actos de confusión del articulo 6 de la LCD , por actos de imitación del art. 11.2 de la LCD .

La cuestión no deja de ser compleja, pues, como se ha señalado por la doctrina, la diferenciación entre actos de confusión y de imitación en la LCD presenta dificultad ya que la mayor parte de las veces la imitación produce confusión y la confusión se realiza a través de la imitación, pese a lo que cabe señalar que la conducta proscrita en el art. 11 de la LCD requiere, como todo supuesto de deslealtad, una interpretación restrictiva, al tiempo que el principio de libre imitación se reconoce en nuestro ordenamiento jurídico y se consagra en el art. 11.1 de la LCD . Partiendo de esos principios cabe señalar que la imitación de las prestaciones de un tercero resulta desleal, según la jurisprudencia, cuando: 1º) resulta idónea para generar una asociación por parte de los consumidores respecto de la prestación (STS 17/7/2007 ). 2º) Cuando comporte un aprovechamiento de la reputación o esfuerzo ajeno. La jurisprudencia ha señalado reiteradamente que el supuesto del art. 11.2 , requiere una situación en el mercado y un fin concurrencial, requisitos propios de todo acto desleal, y tres requisitos positivos específicos: 1º) La existencia de una imitación, es decir la copias de un aspecto o elemento esencial, no accidental o accesorio sobre lo que se denomina singularidad competitiva o peculiaridad concurrencial, que puede identificarse por un componente o varios elementos. 2º) Un objeto de protección, elemento de diferenciación respecto de los supuestos de los arts. 6 y 12 , los que se refieren a los signos distintivos, es decir a las creaciones técnicas, estéticas y ornamentales. 3º) Idoneidad para generar la asociación por parte de los consumidores respecto de la prestación o comportar un aprovechamiento indebido de la reputación o esfuerzo ajenos, supuestos de carácter alternativos. Ahora bien, se ha de tener en cuenta que el riesgo de asociación ha de entenderse en sentido amplio, comprensivo tanto de la confusión indirecta respecto de la procedencia empresarial o de existencia de relaciones económicas u organizativas entre los empresarios, como directa relativa a la confusión de productos que no se identifican como distintos, siendo suficiente con que exista el riesgo y la posibilidad del error en el consumidor acerca de que los productos procedan del empresario genuino, para lo que se ha de atender tanto al aspecto subjetivo, el tipo de consumidor medio, el que normalmente no se detiene en una minuciosa comparación o comprobación o no se para en los pequeños detalles, como al objetivo, la impresión visual del conjunto que revele la identidad o semejanza.

A los requisitos positivos deben agregarse dos negativos, que son: 1º) que la prestación o iniciativa ajena no esté amparada por un derecho de exclusiva reconocido por la ley, en cuyo caso prima la regulación propia de patentes o maracas. 2º ) La inevitabilidad de los riesgos de asociación o aprovechamiento de la ajena reputación, lo que, la amparo del art. 11.2, párrafo 2º , excluye la deslealtad del practica.

Partiendo de las referidas precisiones relativas a los supuestos de imitación, la doctrina y la jurisprudencia (STS 11/5/2004, 7/7/2006, 4/3/2010 ) consideran que, mientras el art. 6 se refiere a medios de identificación o presentación de las prestaciones o establecimientos de un agente económico en el mercado, es decir a los signos distintivos, presentación de productos, creaciones formales, el art. 11 lo hace a las iniciativas empresariales y prestaciones ajenas, entendidas en el sentido de creaciones materiales, ya que la interpretación que la generalidad de la doctrina da a la prestación es su identificación con el resultado de la actividad, material o intelectual, del empresario, que puede resultar singularizada por su materia, por la técnica de su ejecución o por su forma, y exige que lo imitado sea una iniciativa empresarial, en el sentido de creación empresarial con la que se identifica a un empresario o se singulariza una actividad diferenciándola del resto de sus competidores, o, como se señal por la doctrina, que se trate de una prestación que tenga singularidad competitiva, es decir originalidad.

En atención a lo expuesto, y teniendo en cuento que la confusión apreciada en la sentencia de instancia se derivó del establecimiento del domicilio social en el mismo edificio, del uso de nombre prácticamente idéntico, del plagio del logotipo Alcyber y de la completa identificación en cuanto al objeto social, se considera que ello no puede ser objeto de comprensión en el supuesto del art. 11 de la LCD por referirse a elementos de identificación y no a la prestación, y si bien es cierto que la sentencia de instancia, como señala la apelación, considera que existe una imitación de prestaciones derivada de la coincidencia de itinerarios, precios, etc, que excluye por razón de la inevitabilidad de la imitación, lo cierto es que este Tribunal rechaza la aplicación del art. 11.2 de la LCD , no por el referido motivo sino por no encontrarnos frente a un supuesto de creación empresarial de la actora, ya que la prestación por ella proporcionada a su clientes y susceptible de haber sido copiada por los demandados, es una prestación genérica de transporte de mercancía por carretera que no se ha acreditado presente singularidad o elementos identificadores que le atribuyan la condición de creación empresarial o prestación singularizada que individualizarse a la actora, y que, por ello, se deba considerar protegida frente a la imitación de la misma, si bien resulta cierto que, como prestación genérica, la inevitabilidad de la imitación de la prestación se produce por no ser posible evitar un amplio grado de imitación derivado de que la acción de transportar mercancías por carreteras, en principio, es siempre la misma no acreditándose por la actora que sus trayectos o sus tarifas presenten una singularidad que la identificasen por ello, por lo que se impone el rechazo del motivo.

CUARTO.- El segundo motivo de la apelación trata de lograr la condena de los demandados por haber explotado la reputación ajena, al amparo del art. 12 de la LCD , para lo que reitera la referencia los actos de confusión e imitación invocados en lo supuestos anteriores considerando que con ellos se acredita la concurrencia, de también, la infracción referida.

Para resolver comenzaremos por señala que el art. 12 tiene un valor complementario como función de refuerzo en la aplicación de otras disposiciones, ya sea del art. 6 como del 11 , respecto de los que presenta un valor residual, si bien la utilización de signos distintivos que no son propios se hace no con la finalidad de confundir al publico sino con la de equiparar el producto propio al ajeno, para que la fama o renombre del titulara de los signos le beneficie.

En el supuesto de autos coincidimos con la Juez de instancia en que la aplicación de el precepto referido choca frontalmente con la falta de acreditación de que la sociedad actora gozase de un prestigio o reconocimiento en el ámbito de su actividad que la identificase o le diera una individualidad especifica, o que sus signos distintivos gozasen de esa fama o prestigio identificador, es decir, como señala la STS de 12/12/2008 , "porque ni consta la reputación, ni el aprovechamiento, en cuanto presupuestos fácticos de aplicabilidad del precepto que la resolución recurrida niega", ya que como establece la STS de 1/12/2005 "el art. 12 trata de proteger, no solo el mercado, sino al competidor que ha logrado reputación industrial, comercial o profesional, y tipifica como desleal cualquier comportamiento adecuado para producir como resultado el aprovechamiento de las ventajas que la misma proporciona". Por ello se impone el rechazo del motivo.

QUINTO.- El ultimo motivo de la apelación trata de conseguir se fije una indemnización por daños y perjuicios derivados de los actos de competencia desleal por los que se ha condenado a la parte demandada, pretensión que fue desestimada en primera instancia por la falta de prueba de la relación causal de los pretendidos perjuicios con los referidos actos y por falta de cuantificación de los daños y perjuicios.

Para resolver nos atendremos a la doctrina establecida en sentencias del TS, como la de 22/11/2006 , según la que: "Es cierto que al lado de la postura jurisprudencial que, en sintonía con el sistema general, somete la apreciación de la existencia del daño en sede de competencia desleal a la exigencia de la prueba (SS. 15 de octubre de 2001, 4 de julio de 2005 EDJ 2005/113540 , entre otras), existe otra postura que mantiene la existencia derivada de la comisión del propio ilícito comercial (SS. 23 de diciembre de 2004 EDJ 2004/225031, 21 de junio de 2006 EDJ 2006/98709 ) en la idea de que es difícil concebir situaciones en que el daño no exista. En cualquier caso, y esto es lo que aquí importa, la posibilidad de que la Audiencia Provincial pueda apreciar, sin razonar sobre las pruebas, la evidencia de los daños en relación con la naturaleza lógica de las cosas está plenamente reconocida en la doctrina jurisprudencial, como lo revelan las Sentencias de 1 de abril de 2002 EDJ 2002/7592 y 19 de junio de 2000 .

Desde otro punto de vista debe decirse que la Ley de Competencia Desleal EDL 1991/12648 no establece en el art. 18.5 EDL 1991/12648 ningún criterio respecto a las bases para la determinación del daño, lo que da lugar a que en la práctica judicial se sigan diversas pautas".

Resulta evidente, como pone de manifiesto la pericial del Sr. Jose Augusto (folio 11 del tomo 2º), que la actora sufrió una perdida de facturación, como invoca la apelación, pero no está acreditado que toda ella proceda de actos de confusión por los que se condena a la parte demandada, pues esa perdida encuentra fácil amparo en el hecho de la creación de una nueva empresa por parte de elementos personales significativos de la actora, y esa nueva empresa no incurrió en actividad desleal en toda su actuación sino en tanto en cuanto produjo una confusión respecto de la actividad de la actora, y así resulta que la escasa prueba testifical de clientes y transportistas que se practico en los autos (uno de cada) nos revela que los mismos se fueron con la nueva empresa no por la confusión creada sino por las relaciones que mantenían con los elementos personales que de la actora pasaron a la demandada. De ello se deriva que no toda perdida de clientes y transportistas está vinculada a la confusión creada, a la actuación desleal de lo demandados. Ahora bien, no coincidimos con la Juez a quo, a pesar de su razonada fundamentación, en que no se haya acreditado el nexo causal ni cuantificado los perjuicios, ya que aparece claro que una serie de clientes fueron impulsados por la confusión a pasarse de la actora a la demandada, y si bien la cuantificación del numero de éstos dentro del total de clientes que perdió la actora que se corresponda con esa confusión puede resultar difícil de establecer, lo cierto es que cabe fijar que si después de dejar su actividad la demandad por las medidas adoptadas en la litis, lo que tuvo lugar en agosto de 2008, únicamente el 12% de la clientela perdida regreso nuevamente con la actora, puede deducirse que ese fue el porcentaje que se marcho con la demandada por la confusión por ella originada y al cesar la actividad de la misma no tuvo inconveniente en regresar a la actora, mientras que el resto del la clientela no lo hizo por la confusión creada sino por otros motivos que le llevaron a no regresar a pesar de cesar en su actividad la demandada, por lo que, de la facturación de 2008 de la demandada, estimamos que únicamente el 12% se debió a los actos de confusión de la demandada, lo que, en base a la prueba pericial Don. Jose Augusto y aceptando que la facturación de la demandada fue en los ocho meses de actividad de 1.469.791,01 €, que de esa facturación sólo un 12% de los clientes regreso con la actora al cesar la actividad de la demandada (176.374,92 €), y que cabe establecer que de esa facturación bruta un 15% puede responder al beneficio industrial aceptable y prudente, resulta que el perjuicio que la actuación de la demandada origino a la actora cabe evaluarlo en 26.456,23 €, cantidad que la demandada deberá satisfacer a la actora en concepto de daños y perjuicios.

SEXTO.- Que la estimación del recurso planteado obliga a no hacer imposición de costas al recurrente por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil .

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos HABER LUGAR en parte a la apelación interpuesta por Alcyber Logistic, S.L. contra la sentencia dictada el 8 de octubre de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia Mercantil de Tarragona , cuya resolución revocamos, y en consecuencia:

1º) Condenamos a la demanda a abonar a la actora la suma de 26.456,23 € en concepto de daños y perjuicios.

2º) Sin imposición de costas del recurso al apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.