Sentencia Civil Nº 307/2014, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 440/2014 de 11 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00307/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

1290A0

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10037 41 1 2006 0003384

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000440 /2014

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de CACERES

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000550 /2013

Recurrente: Amadeo

Procurador: MARIA JULIA MONSALVE GONZALEZ

Abogado: MARIA DE LA LUZ ROBLEDO LANCHO

Recurrido: Adela , MINISTERIO FISCAL

Procurador: BEATRIZ MUÑOZ FERNANDEZ

Abogado: GUADALUPE GONZALEZ BARQUERO

S E N T E N C I A NÚM. 307/14

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

___________________________________________________

Rollo de Apelación núm. 440/14 =

Autos núm. 550/13 (Modif. Medidas Supuesto Contenc.) =

Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Cáceres =

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En la Ciudad de Cáceres a once de Diciembre de dos mil catorce.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso núm. 550/13 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Cáceres, siendo parte apelante el demandante, DON Amadeo , representado tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Monsalve González, viniendo defendido por el Letrado Sra. Robledo Lancho, y, como parte apelada, la demandada, DOÑA Adela , representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Muñoz Fernández, viniendo defendida por el Letrado Sra. González Barquero; y el MINISTERIO FISCAL, que no ha comparecido en la alzada.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Cáceres, en los Autos núm. 550/13, con fecha 22 de Septiembre de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: EN EL PROCESO DE MODIFICACIÓN DE MEDIAS DE DIVORCIO seguido a instancias de DON Amadeo , representado por el turno de oficio por la procuradora doña Julia Monsalve González contra DOÑA Adela , representada, también por el turno de oficio por la procuradora doña Beatriz Muñoz Fernández, DEBO ACORDAR la MODIFICACIÓN de las medidas acordadas en sentencia de divorcio dictada por este Juzgado el doce de enero de 2007 en el proceso de divorcio núm. 576/2006 en el siguiente sentido:

Primero.- El régimen de visitas del menor Eulogio por parte del padre don Amadeo los fines de semana alternos será desde las 16:00 horas del viernes hasta las 20:00 h oras del domingo.

Segundo.- Entre semana el padre podrá estar con su hijo el día que convengan los progenitores y en su defecto los miércoles desde las 16:00 horas hasta las 20:30 horas.

En ambos casos el padre se encargará de las actividades extraescolares de su hijo si las hubiera.

Tercero.- Las vacaciones escolares de verano se dividen en seis periodos que serán: primero, desde el día siguiente a la finalización de las clases en el mes de junio, hasta el 30 de junio; segundo, desde el día 1 al 15 de julio; tercero, desde el 16 al 31 de Julio; cuarto, desde el día 1 al 15 de agosto; quinto, desde el 16 al 31 de agosto y sexto, desde el 1 de septiembre hasta el día inmediatamente anterior al comienzo de las clases escolares. Los progenitores disfrutarán de la compañía de su hijo de forma alterna los periodos primero, tercero y quinto uno de los padres y segundo, cuarto y sexto el otro. Si no se pusieran de acuerdo en la elección de cada los periodos, los años pares elegirá el padre y los impares la madre.

Cuarto.- La vivienda familiar en la AVENIDA000 núm. NUM000 la seguirá disfrutando el hijo y el progenitor custodio hasta que el menor alcance la mayoría de edad.

Quinto.- Se mantienen el resto de las medidas, incluidos los restantes periodos de visitas establecidos en la sentencia de 12 de enero de 2007 y las acordadas en sentencia de 15 de mayo de 2012 dictada en el proceso de modificación de medidas núm. 1/2012.

No se hace imposición de las costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación procesal del demandante, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

TERCERO .- Presentados escritos de oposición al recurso por la representación procesal de la demandada y por el Ministerio Fiscal, se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 10 días.

CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y, no habiéndose propuesto prueba ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día diez de Diciembre de dos mil catorce, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C ..

QUINTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió demanda de juicio de modificación de medidas interesando, entre otras, el cambio de la medida de atribución del uso de la vivienda conyugal conferida a la madre y al hijo menor en el previo proceso de divorcio, atribución que ahora se interesa para el demandante.

Dicha pretensión fue estimada sólo en parte en la sentencia de primera instancia, por cuanto mantiene la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal a favor de la madre e hijo menor, aunque puntualiza que tal atribución se dará hasta que el menor alcance la mayoría de edad.

Disconforme el demandante, formula recurso de apelación alegando en síntesis, error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 775 LEC y 90 y ss del Cc , por cuanto la SRA. Adela es propietaria de una vivienda en la misma localidad y aun más cercana al colegio del hijo menor y el interés familiar más necesitado de protección, conduce a modificar la medida, atribuyendo el uso del domicilio conyugal, propiedad del demandante, a este en atención a sus circunstancias económicas.

SEGUNDO.- Pues bien, antes de adentrarnos en la resolución del recurso de apelación debemos recordar que como viene diciendo esta Audiencia Provincial, debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Por otro lado, esta Audiencia, de forma constante y en términos generales, viene manteniendo que 'la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del órgano Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos'.

Por otro lado, es preciso significar que tanto el convenio regulador de los efectos de la separación o divorcio, como la sentencia que recaiga en estos procesos, pueden contener en su seno dispositivos de automática revisión de las medidas adoptadas (por ejemplo, cláusulas de actualización de las pensiones alimenticias o compensatorias). Sin embargo, es obvio que ni los cónyuges ni el juez pueden prever todo hipotético evento sucesivo que concurriendo, en su caso, convierta la concreta medida adoptada en ineficaz e incluso contraproducente. Esa es la razón por la que nuestro Código Civil permite modificar el convenio o sentencia cuantas veces sea preciso. Efectivamente, el penúltimo párrafo del artículo 90 del Código penal dispone que 'las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Por último cabe señalar que cualquier modificación -incluida la convencional - precisa de la oportuna aprobación judicial.

La medida que concretamente quiere ser modificada es la relativa a la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal. Pues bien, debemos recordar que, de conformidad a lo dispuesto en art. 96 del Código Civil , son varios los criterios que maneja el legislador para fundar la decisión judicial en función de la concurrencia de diversas circunstancias. Así, en primer lugar, resulta fundamental precisar si en la pareja en crisis existen hijos o no y si éstos son menores de edad o no. Desde esta perspectiva, el artículo citado establece como punto de partida de la decisión del juez que, en defecto de acuerdo de los cónyuges, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ya existentes corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. En tal sentido, la STS de 5 de septiembre de 2011 definidora de la medida de atribución del uso de la vivienda familiar señala que han de distinguirse los dos párrafos del Art. 96 CC estableciendo que 'en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos como concreción del principio favor filii, pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas'.

Pues bien, como hechos fundamentales previos a la resolución debe señalarse que el hijo del matrimonio, Eulogio , es menor de edad y también que la medida que hoy pretende modificarse fue establecida por los propios litigantes de común acuerdo en el convenio regulador de fecha 11 de enero de 2007, aprobado en la sentencia de divorcio que recayó en los autos número 576-2006 seguidos ente el mismo juzgado.

Dice el actor y apelante que la SRA. Adela es propietaria de una vivienda en la misma localidad y aun más cercana al colegio del hijo menor y eso debe justificar que madre e hijo puedan vivir en otro domicilio, permitiendo que D. Amadeo ocupe la vivienda que fue domicilio conyugal y que es de su propiedad exclusiva. Pues bien, la mera circunstancia de que la vivienda en la que habitan la madre y el hijo sea propiedad del actor no es por sí sola relevante para tomar una decisión al respecto, puesto que la atribución del uso de la vivienda familiar en caso de convivencia en la misma de hijos menores de edad se aplica con absoluta independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la propiedad de uno u otro cónyuge, porque, como señalan las STS de 3 de abril de 2014 , entre otras, el interés protegido en el art. 96 del Cc no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores en contrario.

Por otro lado, y con independencia de la cuestión referida a sí la vivienda que indica el demandante pertenece a la demandada o a sus padres, sin necesidad de entrar en esta cuestión, es lo cierto que la misma ya existía y figuraba a nombre de la SRA. Adela cuando se atribuyó de común acuerdo la vivienda que constituyó el domicilio conyugal a la madre y al hijo por lo que, en todo caso, es evidente que la circunstancia expresada por el demandante no puede operar la modificación de la medida al no ser un hecho nuevo.

Por último, la afirmación realizada por el apelante relativa a que el interés familiar más necesitado de protección es el suyo por su situación económica y que ello conduce a modificar la medida, atribuyéndole el uso del domicilio conyugal al mismo, no puede ser atendida por cuanto, como expusimos, el criterio para destacar el interés familiar más necesitado de protección cuando existen hijos menores de edad es el de que el uso de la vivienda corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

En definitiva, procede desestimar en su totalidad el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

TERCERO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C ., tratándose de un proceso de familia, no procede hacer imposición de costas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Amadeo contra la sentencia núm. 151-2014, de fecha 22 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Cáceres , en autos núm. 550-2013, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOSexpresada resolución; sin hacer imposición de costas de la presente alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.