Sentencia Civil Nº 307/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 149/2013 de 27 de Mayo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 149/2013

Autos nº 895/2011

Jdo. 1ª Inst. e Instrucción nº 2 de La Orotava

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 27 de mayo de dos mil catorce.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Guarda y Custodia nº 895/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de La Orotava , promovidos por Dª Julia , representada por el Procurador Dª Susana Trujillo Siverio, y asistida por el Letrado Dª Alejandra Sanjuan González, contra D. Pascual , representado por el Procurador Dª Mª del Pilar González-Casanova Rodríguez, y asistido por el Letrado Dª Beatriz Pérez Báez, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Juez Dª Mª Cristina González Padrón, Juez Sttª del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de La Orotava, dictó sentencia el 2 de noviembre de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' Acuerdo estimar parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Julia Susana Trujillo Siverio, en nombre y representación de Doña Julia , frente a Don Pascual , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Mª del Pilar González Casanova Rodríguez, y, en consecuencia, se adoptan las siguientes medidas:

1.- Se atribuye a la madre, Dª. Julia , la guarda y custodia de la hija menor Azucena .

2.- La patria potestad será ejercida conjuntamente por el padre y la madre, por lo que cuantas decisiones sean necesarias en cuestiones que afecten directa o indirectamente a la menor, serán consultadas y decididas por ambos progenitores. En este sentido se fijan como de inexcusable consenso paterno-filial las medidas que conciernan a la hija referentes a la elección de colegio, clases particulares, actividades extraescolares, cursos en el extranjero, viajes o salidas al extranjero en el que el menor no vaya acompañado por algún progenitor, tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas, celebraciones religiosas, etc.

En virtud del derecho-deber que tienen los progenitores de velar por la hija menor de edad, cuando se encuentren bajo la custodia de uno u otro progenitor deberán informarse mutuamente y de manera inmediata de cualquier circunstancia que acontezca respecto de la menor y que tenga carácter relevante y muy especialmente de cualquier enfermedad, favoreciendo y facilitando el contacto, teniendo derecho ambos a obtener información médica de la hija y a que se les faciliten los informes médicos que cualquiera de los dos solicite.

El progenitor que en un determinado momento se encuentre con la hija podrá adoptar decisiones con respecto a la misma, sin previa consulta en los casos en que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal trascurrir de la vida de una menor puedan producirse.

3.- Se reconoce a favor del padre, en su condición de progenitor no custodio, el derecho a visitar y comunicarse con su hija de conformidad con las siguientes normas: fines de semana alternos desde el viernes a las 16:00 horas hasta el domingo a las 19:00 horas, todos los miércoles desde las 16:00 horas hasta las 19:00 horas, con entrega y recogida de la menor en el domicilio materno, así como los períodos vacacionales por mitad -Navidad, Semana Santa, Verano-, correspondiendo la primera parte de tales periodos al padre en los años pares y a la madre en los impares; y ello en defecto de los acuerdos a que puedan llegar las partes en interés de la menor, preferentes al régimen que aquí se establece.

4.- En concepto de alimentos a favor de su hija, el padre deberá satisfacer una cantidad mensual de 120 euros, a ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios que pudiera generar la menor, tales como actividades extraescolares, matrícula, libros, material escolar, uniforme, viajes escolares, así como aquellos de carácter lúdico, formativo, sanitario o farmacéutico, a excepción de los cubiertos por la Seguridad Social o compañía médica a la que pudieran pertenecer los progenitores, etc., su importe deberá ser abonado por ambos padres de la forma que se establezca de mutuo acuerdo y en su defecto por mitad entre ambos, en el momento de su devengo siempre que sea acreditada la realización de tal gasto con la correspondiente factura.

La realización de actividades extraescolares, que no sean estrictamente necesarias, deberán ser consensuadas por ambos progenitores, y caso de no existir consenso, serán a cargo en exclusiva de aquel progenitor que unilateralmente haya decidido su realización.

Sin expreso pronunciamiento en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación procesal de las partes demandante y demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose los respectivos traslados, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 27 de mayo de 2014.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de los de La Orotava en el presente procedimiento de guarda y custodia y alimentos, acordó entre otras medidas, un régimen de visitas a favor del demandado que se describe en los antecedentes de la presente, así como la obligación de éste de contribuir con 120 euros mensuales a los alimentos de la hija menor de edad.- Frente a esta resolución interponen recurso de apelación ambas partes; el de la parte demandada se contrae al pronunciamiento relativo al montante de la pensión alimenticia, instando su minoración a las necesidades reales de la menor y sus posibilidades económicas, mientras que la actora recurre el régimen de visitas más restringido de fines de semana alternos sin pernocta, y que la cantidad por alimentos se incremente a 200 euros mensuales.-

Por el Ministerio Fiscal, conforme con la resolución recurrida, interesa su íntegra confirmación por considerarla plenamente ajustada a derecho.-

SEGUNDO.- Comenzando por la limitada impugnación del régimen de visitas establecido por la juzgadora a quo, debe partirse de recordar la constante doctrina de esta sección en virtud de la cual todas las decisiones que sobre la materia deban adoptarse por las resoluciones de los tribunales deben valorar el beneficio del menor como interés superior, y que, en palabras de la sentencia de esta sección de 27 de mayo de 2011 , entre otras, debe traducirse en las siguientes consideraciones: ' a) que 'el derecho de visita no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como un complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses. Así pues, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y al que queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil , en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Nino, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas...' Convención de los Derechos del Nino de Naciones Unidas, cuyo artículo 9, en relación con el 3 , autoriza incluso a los Tribunales a decretar la separación del menor de sus padres, cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en interés superior del nino, ordenando en este sentido la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor , la tutela del interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (Arts. 2 y 11-2 -a); principio desde luego aplicable al régimen de visitas, al ser el inspirador de las relaciones personales con los menores y que ha de ser respetado por todos los poderes públicos, padres, familiares y ciudadanos y sobre todo por los juzgadores, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad del menor, evitando que pueda ser manipulado o sujeto de actuaciones reprobables, pues progresivamente, con el transcurso de los anos, se encontrará en condiciones de decidir lo que pueda mas convenirle para su integración tanto familiar como social'; b) que teniendo en cuenta que el interés del menor, a cuya tutela deben propender cualesquiera medidas relativas a los mismos, es un concepto jurídico indeterminado, -en cuanto genérico y difuso-, el legislador ha atribuido amplias facultades discrecionales a los tribunales de justicia en orden a concretar y materializar en cada caso concreto la consecución del mismo, ponderando a tal efecto una serie de aspectos, que según lo mejor doctrina científica se cifren en la valoración del ambiente más propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas del menor; la convivencia con personas unidas con vínculos afectivos como factor positivo en su desarrollo; la atención que pueden prestar al menor tanto en el orden material, como afectivo cada uno de los progenitores, las especiales circunstancias que concurran en cada uno de los progenitores; la existencia de circunstancias perjudiciales para la formación o desarrollo del menor en cualquiera de sus padres; la estabilidad de empleo, y de ambiente y sobre todo emocional de los padres; la conveniencia de que los hermanos permanezcan unidos para su desarrollo afectivo; los vínculos afectivos de los hijos, así como valorar el rechazo que puedan sentir hacia algún progenitor, sus causas y manifestaciones; la madurez intelectual y volitiva del menor, etc.' En efecto, el concepto del 'interés del menor', aunque de difícil concreción, 'puede inicialmente identificarse con la dignidad de la persona, los derechos que le son inherentes y el libre desarrollo de su personalidad y demás derechos fundamentales, en cuanto que su respeto garantiza una protección suficiente al menor, desde un punto de vista personal y humano pero no puede limitarse a esa instancia formal (...) es necesaria una vida exenta de tensiones y problemas que le exceden, con un equilibrio emocional y afectivo, que tanto pueden contribuir a la formación y desarrollo de su personalidad, positiva y negativamente (frustraciones, complejos): porque ni el interés ni la personalidad son algo abstracto o aséptico, sino que se refieren a una realidad humana enormemente rica y compleja, tangible y pluridimensional, donde junto a las libertades públicas y otros valores importan su salud y su bienestar psíquico, su afectividad comprendida, amén de otros aspectos de tipo material, aunque sea con subordinación de éstos a aquéllos'; c) que dicha concreción y materialización reviste en cierto modo carácter eventual y nunca definitivo, precisamente por la posibilidad que se atribuya a las partes para interesar y al juez para acordar su modificación (ex arts. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) y 90 y 91, in fine, 100 y 101 del Código Civil) en atención a las cambiantes circunstancias de las partes, en función del modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales.'.-

Aplicando esta doctrina aparece que el régimen de visitas establecido en la sentencia de instancia es totalmente ajustado a derecho y a las pruebas practicadas; ya descartada en la resolución recurrida cualquier restricción que pudiere derivarse de las posibles condiciones de habitabilidad de la vivienda de los abuelos paternos (domicilio donde vivía el demandado a la fecha de la resolución) ante la total y absoluta carencia probatoria, en el recurso esta cuestión no vuelve a plantearse afirmando que la razón de fijar un régimen más restrictivo y sin pernocta reside en la edad de la menor, el escaso trato con el padre así como el incumplimiento del deber de abonar la pensión alimenticia.- Ninguna de estas argumentaciones se comparte por la Sala; puesto de manifiesto en el propio recurso de la progenitora la ya no incidencia de la originaria situación de ésta, acogida al DEMA como víctima de violencia de género, al no estar ya en ese recurso, haber sido la sentencia absolutoria y no tener inconveniente en que las entregas y recogidas se realicen en el propio domicilio materno, las únicas incidencias a tener en cuenta para modular el régimen de visitas, al margen de las ya valoradas en la sentencia de instancia, hacen referencia al triple apartado expuesto en el recurso y antes referido.- Y en cuanto a las dos primeras no pueden tener acogida pues en el momento de resolver este recurso la menor ya cuenta con 3 años de edad y ha transcurrido mas de 17 meses desde el dictado de la sentencia de instancia.- Este prolongado espacio temporal implica, por una parte, que el crecimiento de la niña haga superfluo el primer impedimento (el propio recurrente aludía a que cuando cumpliere los tres años podría modificarse), pues ya tiene una edad que en absoluto le impide pernoctar con su progenitor, y, en segundo lugar, que durante este periodo temporal se haya desarrollado el régimen de visitas durante la cual la menor haya normalizado sus relaciones con su padre; inclusive en los informes del Punto de Encuentro Familiar , cuando las visitas se han desarrollado los técnicos observan una relación paterno filial positiva, que la menor se encuentra contenta y tranquila en presencia de su padre y éste cariñoso e interesado por su bienestar (folio 39 de las actuaciones).-

Por lo que entiende a la tercera circunstancia referida, esto es, el impago de algunas mensualidades del demandado, hecho que, por otra parte, no deja de ser una alegación de recurso no acreditada no puede considerarse de la suficiente entidad para que al amparo del invocado art. 94 del Código Civil deba restringirse el régimen de visitas y qué relación pueda tener este hecho para que se realice sin pernocta de la menor, siendo, por el contrario, más beneficioso para la menor que pueda desarrollar la convivencia con ambos progenitores en la mas deseables pautas de normalidad, lo que puede perfectamente alcanzarse, si ambas partes colaboran adecuadamente a ello, con el cumplimiento del régimen de visitas establecido en la sentencia de instancia cuyo pronunciamiento al respecto, por lo tanto, es compartido por la Sala.-

TERCERO. El segundo extremo cuestionado de la resolución apelada, y esta vez por ambas partes, hace referencia a la cuantía establecida por pensión de alimentos para la hija menor.- Y lo primero recordar la reiterada doctrina de esta sección sobre la pensión alimenticia de los menores de edad, como se expone en la sentencia de esta sección de 25 de septiembre de 2013 , que '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal, mínimo vital, que, viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo.'.-

En lo que concierne a la menor destacar que es un hija nacida el NUM000 de 2011, que en el momento de la sentencia contaba con año y 6 meses de edad pero que en la actualidad ya supera los tres años; que en esa fecha acudía a una guardería lo que suponía un coste de 180 euros mensuales (folio 89 de autos) si bien es un gasto temporal hasta la escolarización obligatoria.-

En cuanto a las posibilidades económicas de los progenitores, comenzando por la Sra. Amalia , se especifica por la juzgadora a quo que abona 250 euros por alquiler, lo que no se discute en esta instancia, y percibe 426 euros mensuales en concepto de Renta Activa de Inserción (folio 20 de autos).- Y en cuanto a la capacidad económica del Sr. Pascual no percibe ningún tipo de ingresos y vive con sus padres.-

De la nueva revisión del material probatorio expuesto se llegan a las mismas conclusiones que la juzgadora de instancia cuyos argumentos se comparten; si bien es cierto que no constan ingresos del demandado las necesidades de la menor, cuyo interés es el prioritario en protección, imponen que deba establecerse una cuantía en la que el progenitor no custodio contribuya a la debida atención de la menor, siendo que se estima plenamente ajustada la cantidad señalada en la instancia y necesaria para garantizar el 'mínimo vital' expuesto, sin que en ningún caso pueda minorarse.- Y se afirma que es independiente de los ingresos del progenitor porque el 'mínimo vital' expuesto no precisa de justificación, y que incluso se viene fijando en aquellos casos en los que no se acreditan los ingresos del obligado a prestar alimentos ni cuáles son sus posibilidades económicas ( SAP de Murcia de 23 de octubre 2007 , o de SAP de Santa Cruz de Tenerife de 23 de febrero 2009 ).- Pero estas mismas afirmaciones conducen a rechazar igualmente el recurso interpuesto por la actora pues la cantidad fijada no puede incrementarse, como se solicita por esta parte, a cuantías desproporcionadas para las nulas posibilidades económicas del demandado que implicaría una práctica imposibilidad de satisfacerla por el obligado a prestar los alimentos y convertir a esta parte en incumplidora reiterada e involuntaria de la sentencia, todo ello sin perjuicio, obviamente, que de alterarse las circunstancias siempre pueda acudirse al oportuno procedimiento de modificación de medidas, por lo que procede la desestimación de los recursos interpuestos y la íntegra confirmación de la resolución apelada.-

TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., y dada la naturaleza de este procedimiento no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de ninguno de los dos recursos interpuestos.-

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Julia , así como igualmente desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Pascual , ambos contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; confirmando en su integridad la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de ninguno de los recursos.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.