Sentencia Civil Nº 307/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 408/2013 de 25 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 2

Avda Pedro San Martin S/N

Santander

Teléfono: 942357123

Fax.: 942357142

Modelo: TX004

Proc.: RECURSO DE APELACIÓN

Nº: 0000408/2013

NIG: 3902010202962200800

Resolución: Sentencia 000307/2015

Procedimiento Ordinario 0000829/2008 - 00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Castro-Urdiales

Intervención:

Interviniente:

Procurador:

Apelante

COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000

TOMÁS GARRO GARCÍA DE LA TORRE

Apelado

REHABILITACIONES BASKOLAN SL

ISABEL ORUÑA ALGORRI

SENTENCIA nº 000307/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Don Bruno Arias Berrioategortúa.

Doña Milagros Martínez Rionda.

En la Ciudad de Santander a veinticinco de junio de dos mil quince.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de juicio Ordinario número 829 de 2008, Rollo de Sala número 408 de 2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Castro Urdiales, seguidos a instancia de Rehabilitaciones Baskolan S.L., contra La Comunidad de Propietarios de la CALLE000 Nº NUM000 de Castro Urdiales.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 de CASTRO URDIALES, representado por el Procurador Sr. Garro García de la Torre y dirigido por el Letrado Sr. Arana Paul; y parte apelada REHABILITACIONES BASKOLAN, representado por la Procuradora Sra. Oruña Algorrio y dirigido por el Letrado Sr. Rebonales Barbier.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Castro Urdiales, y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 30 de abril de 2.013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimación de la demanda, formulada por la Procuradora D. ana María García González en nombre y representación de Rehabilitaciones Baskolan S.L., contra la Comunidad de Propietarios CALLE000 Nº NUM000 y en virtud de la cual procede la condena de la misma al pago de 127.140,62 euros con imposición de costas a la demandada'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte - interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo se remitieron los autos a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se señaló para deliberación y fallo del recurso el día veintiuno de abril, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia por el volumen de asuntos que pesan sobre el órgano judicial y la recepción del DVD en el que se gravó el acto del juicio.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia en que se estima la acción ejercitada en la demanda, reclamación de parte del precio de un arrendamiento de obra, se alza el recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios CALLE000 reiterando su pretensión absolutoria.

SEGUNDO: Tal y como se reitera en el recurso interpuesto por la comunidad de propietarios la cuestión de fondo planteada por la recurrente es la incumplimiento contractual en su modalidad de 'exceptio non rite adimpleti contractus'. En relación con el cumplimiento defectuoso esgrimido como excepción, debe recordarse, como hiciera esta Sala en S. de 9 de julio de 2009 , que la excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente (excepcio non rite adimpleti contractus) constituye, una variante de la excepción general de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus), con idéntica apoyatura legal, por lo que, cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, el demandado puede rehusar su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, rectificando de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba. En principio, de la variante non rite, no se derivan consecuencias sustantivas y procesales distintas de las que determina la excepción general. En una y otra, la ejecución de la prestación reclamada al demandado queda en suspenso, diferida o condicionada a la total y exacta realización simultánea por parte del actor de la prestación que correlativamente le incumbe. La diferencia entre ambas excepciones radica en sus presupuestos, pues, mientras la exceptio non adimpleti contractus supone que el actor no ha cumplido ni ofrecido su prestación, la non rite adimpleti contractus supone que la ha realizado, pero inexactamente, de manera parcial o defectuosa. La identidad de efectos y diversidad de presupuestos aparece clara en la STS de 19 de noviembre de 1994 , cuando señala, en relación al arrendamiento de obra que «el dueño o comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no le pone la obra a su disposición (exceptio non adimpleti contractus), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega (exceptio non rite adimpleti contractus)». Hay otra diferencia, en el orden probatorio, entre los casos de inejecución o ejecución incompleta y los de realización defectuosa de la prestación, puesto que, si el demandante corre, en los primeros, con la carga de probar el cumplimiento íntegro que se le cuestiona, es al demandado, en los segundos, a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto en ellos el excipiens no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste. Tiene así declarado la jurisprudencia que corresponde al comitente la prueba de las deficiencias en la obra y de la mala calidad de los materiales suministrados por el contratista que pretende la devolución de las cantidades retenidas en garantía (S. 16 de mayo de 1989). Es de señalar que el cumplimiento inexacto o defectuoso no ha merecido demasiada atención en la doctrina, que o lo silencia o se limita a hacer una enumeración de posibles casos subsumibles en él. Recurriendo a lo que todos ellos tienen de común, puede afirmarse en términos generales que el cumplimiento es inexacto cuando no cumple las exigencias o se desvía del programa prestacional previsto al tiempo de constituirse la obligación. Abstracción hecha de las inexactitudes referidas a los sujetos, al tiempo y al lugar de la prestación, son las relativas al objeto, a su identidad, integridad e indivisibilidad las que suscitan mayor conflictividad y nutren los supuestos del denominado cumplimiento parcial o defectuoso. Con propósito sistematizador, se ha propuesto su agrupación en distintas categorías, para cuya identificación sugiere los términos de cumplimiento «erosionante», «irregular», «defectuoso» o «irritual». De todos ellos es predicable la existencia de un comportamiento positivo del deudor, en inicial correspondencia con las exigencias de la prestación asumida, pero deficiente o insuficiente para alcanzar la extinción plena de su obligación. La cuestión es que, a diferencia de la falta de cumplimiento, por inejecución de la prestación o ejecución de prestación diversa, no susceptible de gradación, el cumplimiento inexacto defectuoso o parcial admite distintos grados, tanto desde el plano objetivo o material de la prestación, como desde el subjetivo de la satisfacción del interés del acreedor. Se ha dicho ya que la exceptio non rite adimpleti contractus es tan sólo procedente cuando la parte de la prestación omitida o los defectos que la realizada presenta son de tal entidad que frustran las legítimas expectativas de su destinatario o la finalidad económica del contrato; pero que cuando las insuficiencias o deficiencias de la prestación son de escasa significación e importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor, la buena fe contractual hace rechazable aquella excepción.

TERCERO: Desde la anterior consideración, esta Sala, tras la nueva valoración de la prueba a que obliga el recurso ordinario de apelación en que nos encontramos debe compartir el criterio expuesto en el recurso acerca de que la entidad actora ha incumplido gravemente su obligación.

En primer lugar ha de señalarse que no existe prueba alguna que acredite que el comitente echó al contratista de la obra en determinado momento. Ni existe documento alguno que acredite la orden de expulsión, ni hay prueba de carácter personal bastante para tener por acreditado el hecho discutido, y que contradiga la afirmación de la testigo administradora de la comunidad de que en ningún momento se echó a Baskolan SL de la obra. En consecuencia la orden de expulsión esgrimida por la constructora en la demanda no puede tenerse por acreditada.

En segundo lugar ha de señalarse que es el propio arquitecto director de la obra Sr Fulgencio el que claramente indica por escrito (documento num. 46 de la demanda y 4 de la contestación) que en la última visita girada a la obra el 25 de julio de 2008 dio instrucciones precisas a la empresa para ejecutar en la planta bajo cubierta un refuerzo de todo el muro de carga perimetral sobre el que descarga la estructura de cubierta, obra del todo necesaria para la estabilidad del inmueble a que se hace referencia en la partida 02.01 del presupuesto. Igualmente indicó el testigo en el acto del juico que en aquel momento la obra estaba inacabada y se reitera en documentación posterior que incluso hasta enero de 2009 faltaba la ejecución.

También ha de tenerse por acreditado pues así lo reconoció el arquitecto director Don Fulgencio en el acto del juicio y confirma el perito de parte Sr Onesimo que la cuarta planta del edifico en la que había tres viviendas se tiró por completo y quedó diáfana sin que al momento en que la actora dejó de efectuar los trabajos se hubiese rehecho vivienda alguna.

Al margen de otras posibles consideraciones sobre la corrección de los trabajos de ejecución de las obras que se ponen de manifiesto en el informe pericial de parte Don Onesimo (nueva estructura de cubierta defectuosa, incorrecta y chapucera, o numerosos defectos en las distintas viviendas causado por la entrada de agua durante la ejecución, refuerzos metálicos sin cubrir ect), a juico de esta Sala constituye un incumplimiento grave de la prestación a que se obligó la entidad actora, bastante para la efectividad de la excepción alegada, la falta de ejecución de las obras ordenadas por el arquitecto director de obra respecto del muro de carga perimetral que se revelan del todo punto imprescindibles para la seguridad y estabilidad del inmueble, por lo que de acuerdo con la doctrina antes expuesta sobre los efectos de la excepción y la gravedad del incumplimiento puede la entidad apelante y comitente rehusar el pego del precio que la actora le reclama y contratista.

CUARTO: La estimación del recurso que implica una desestimación de la demanda conduce a la imposición a la actora de las costas de la instancia sin especial imposición de las de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la C.P. CALLE000 de Castro Urdiales contra la sentencia de referencia debemos revocar y revocamos la misma y en su lugar debemos de absolver y absolvemos a la recurrente de las pretensiones deducidas en su contra, todo ello con imposición a la actora de las costas de la instancia y sin especial imposición sobre las de esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, ante este mismo Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-