Sentencia Civil Nº 308/2011, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 260/2010 de 07 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00308/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

LOGROÑO

Sección 001

-

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN010

N.I.G.: 26071 41 1 2008 0201824

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000260 /2010

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de HARO

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000753 /2009

RECURRENTE : Antonia

Procurador/a : MIREN ZURIÑE GALARZA LOPEZ

Letrado/a :

RECURRIDO/A : Apolonio

Procurador/a : JOSE TOLEDO SOBRON

Letrado/a : JAVIER PEREZ ANGULO

ILMOS.SRES.

MAGISTRADOS

Dª CARMEN ARAUJO GARCÍA

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

Dª BEATRIZ SÁENZ DE JUBERA HIGUERO

SENTENCIA Nº 308 DE 2011

En LOGROÑO, a siete de octubre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LOGROÑO, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 753/2009, procedentes del JUZGADO DE INSTANCIA Nº 2 de HARO, a los que ha correspondido el Rollo 260/2010 , en los que aparece como parte apelante, DOÑA Antonia , representada por el Procuradora de los Tribunales, DOÑA ZURIÑE GALARZA LÓPEZ, y como parte apelada DON Apolonio , representado por el Procurador de los Tribunales DON JOSE TOLEDO SOBRON, y asistido por el Letrado DON JAVIER PEREZ ANGULO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. DON FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15 de febrero de 2010, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Haro (f.-110-115) en cuyo fallo se recogía:

" ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por el procurador Don Luis Ojeda Verde en nombre y representación de Don Apolonio contra Doña Antonia representada por la Procuradora Doña Eva María Labarga García, condenándola al pago de la cantidad de 22.695,24 euros con el interés legal desde la interposición de la demanda.

Con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en este procedimiento, vista la estimación sustancial de la demanda llevada a cabo en esta resolución."

Se responde con tal fallo a la demanda (f.-27-33), interpuesta por DON Apolonio contra DOÑA Antonia en la cual se pretendía, en esencia, que se condenase a la demandada a pagar al actor la suma de 23.354,24 euros e intereses legales, con base en que el demandante, empresario autónomo dedicado a las reformas y construcción en general, realizó unas obras para la demandada que esta no le había pagado.

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la demandada se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO .- En el recurso de apelación (f.121-126) se alegaba, en esencia, lo siguiente: 1º) que existe falta de legitimación activa ad causam. Que no es cierto que la demandada DOÑA Antonia contratase con el actor DON Apolonio , dado que lo que sucedió fue que la actora contrató con una empresa denominada "Construcciones Garrote" que elaboró un presupuesto de obras por importe de seis mil euros que fue aceptado por la hoy demandada. Que nunca hubo una contratación con el hoy actor. Que lo sucedido fue que "Construcciones Garrote" subcontrató con el hoy demandante, siendo éste el que desde el principio estuvo en la obra. Que no es cierta la afirmación de la sentencia de que si bien inicialmente la obra fue encargada a "Construcciones Garrote", luego hubiera una novación subjetiva de forma que DON Apolonio ocupase el lugar del anterior contratista. Que la demandada nunca consintió el cambio de contratista que lo único sucedido es que "Construcciones Garrote" subcontrató con un tercero y lo comunicó a DOÑA Antonia . Por lo tanto, el demandante no puede actuar como contratista y ejercitar la acción que ahora ejercita ya que no hubo relación contractual entre la demandada y el demandante. 2º) Para el caso de que no se estime la excepción de falta de legitimación activa ad causam , se alega que el presupuesto inicial pactado para la realización de las obras fue de 6000 euros, pero se reclaman 23.354,24 euros, reclamación que la sentencia estima porque entiende que se pactó luego verbalmente un aumento de obra entre actor y demandada; no se considera lógico por el juzgador que el demandante, por su propio gusto realice esas obras que constituyen una ostensible mejora de la vivienda de la demandad , con el consiguiente gasto que supone, y que no las hubiera hecho si las mismas no le hubieran sido encargadas. El recurrente estima por el contrario que ese pacto para el aumento de obra respecto de la inicialmente encomendada no existió, pues no consta ni aceptación de un nuevo presupuesto ni las condiciones de pago, pues resulta ilógico que se elabore un primer presupuesto pro seis mil euros y luego no se documente pro escrito otro para una obra de monto superior. Que en la factura final reclamada el actor no descuenta los pagos a cuenta pero luego en la demanda sí lo ha hecho. Que lo cierto es que el demandante, por los motivos que sean, realizó unas obras no pactadas previamente y sin establecer un precio y con el engaño a la demandante, a la que hizo creer que las mismas estaban incluidas en el presupuesto inicial de seis mil euros.

En la oposición presentada frente al recurso de apelación (f.129-132) se alegaban las razones que estimó oportunas frente a las alegaciones del recurso de apelación para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia confirmando la dictada por el juzgado con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

CUARTO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 6.10. 2011 designándose Ponente al Ilmo Sr. Don FERNANDO SOLSONA ABAD.

QUINTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la recurrente contra la sentencia que estima la demanda contra ella dirigida por el actor en concepto de reclamación del precio de una obra realizada en la vivienda de la demandada, ascendente a 22.695,24 euros. La sentencia considera por un lado que si bien la obra inicialmente fue pactada con un presupuesto de seis mil euros entre la demandada (comitente) y un tercero ("Construcciones Garrote"), el cual a su vez subcontrató con el hoy actor DON Apolonio , en un momento dado se produjo una novación subjetiva mediante la que el referido actor DON Apolonio ocupó el lugar que en el referido contrato de obra ocupaba el inicial contratista "Construcciones Garrote", de forma que en la efectiva relación contractual se mantuvo directamente entre el demandante (contratista) y la demandada (comitente). Estima también la sentencia que pese al presupuesto inicial, hubo luego un aumento de obra de forma que el actor continuó ejecutando obras d mejora en la vivienda de la demandada, con el consentimiento de esta, dando lugar al precio que, descontando lo pagado a cuenta, constituye el objeto de pedimento en la demanda.

Si bien los motivos del recurso han sido ya explicados con pormenor en los antecedentes de hecho de esta resolución, que damos por reproducidos, cabe sintetizar que en esencia los motivos de recurso se refrieren a los siguientes aspectos: a) concurrencia de falta de legitimación activa ad causam en el demandante, pues el contrato de obra habría existido entre la demandada (comitente) y una empresa denominada "Construcciones Garrote", la cual a su vez habría subcontratado al hoy actor, pero sin que el demandante y la demandada hubiera contrato de obra que atribuyera al actor una acción distinta que la preceptuada en el art. 1597 del Código Civil , la cual no es la que se hace valer en este caso. b) que en todo caso, no se pactó el aumento de obra que sustenta la reclamación del demandante, y que la única obra pactada fue la del presupuesto inicial (seis mil euros).

SEGUNDO.- En cuanto a la falta de legitimación ad causam del demandante, es necesario indicar que la válida constitución de la relación jurídico-procesal supone que en todo proceso las partes han de estar legitimadas para intervenir en el mismo, tanto activa como pasivamente, es decir, que exista una atribución subjetiva del derecho y la obligación deducida en el proceso. Se trata de determinar quien puede conducirlo eficazmente, tanto en la faceta de actor, como de demandado, atendiendo a su objeto, porque para que produzca efecto la Sentencia necesariamente deben estar aquellos, ya que en caso contrario no podría tener el efecto interesado. En todo proceso necesariamente ha de haber dos partes, una que pide la actuación de la ley y otra, contra la que se pide, aunque con ello no se quiere decir que el demandado no pida la actuación de la ley, sino que la demanda como escrito inicial constituye la relación jurídica que se instaura. En este sentido, la Jurisprudencia viene estableciendo que la legitimación "ad causam " consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. En definitiva, debe existir coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido.

Lo expuesto significa que si se está pidiendo el cumplimiento de determinadas obligaciones contractualmente asumidas, sólo se podrá dirigir la acción oportuna a quien es el deudor, es decir, a quien es parte en el contrato y las ha asumido.

En nuestro caso, la sentencia concluye que sí existe tal legitimación activa del demandante sobre la base de que el mismo finalmente se erigió en contratista del contrato de obra suscrito por la actora, pues en un momento dado ocupó la posición que inicialmente mantenía el inicial contratista, de forma que la relación pasó a existir directamente entre la demandada (comitente) y el actor (contratista). Se produjo así, según la sentencia, una novación subjetiva.

Examinados los autos, hemos de concluir que lo existido en realidad fue una cesión de contrato: el contrato fue inicialmente suscrito entre "Construcciones Garrote" (contratista) y DOÑA Antonia (comitente), y para cuya ejecución al principio el contratista subcontrató con el hoy actor; sin embargo, en un momento dado, y ante la imposibilidad del contratista "Construcciones Garrote" de llevar a cabo la ejecución de esa obra, el contrato fue luego cedido a favor del hasta entonces subcontratista (DON Apolonio ), de forma que este pasó a estar obligado directamente frente a la comitente y a ocupar el lugar que el inicial contratista "Construcciones Garrote" ocupaba en el contrato con la hoy demandada, produciéndose esta cesión con el consentimiento tácito de la demandante.

Efectivamente, tal como nos enseña la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2003 , la cesión de contrato no está regulada en el Código Civil (sí la admiten ordenamientos extranjeros, y en nuestro Derecho la Ley 513 de la Compilación de Navarra ) pero ha sido reconocida, en sintonía con la doctrina científica, por una amplia jurisprudencia. Se fundamenta en la libertad de pactos del art. 1.255 en relación con el 1.091, ambos del Código Civil , ( Sentencias del Tribunal Supremo 26-11-1982 ; 14-6-1985 ; 19-5 - y 19-9-1998 , 5-12-2000 ), y entraña, según dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1984 , "la transmisión a un tercero de la relación contractual, en su totalidad unitaria, presuponiendo, por ende, la existencia de obligaciones sinalagmáticas, que en su reciprocidad se mantienen íntegramente vivas para cada una de las partes, de aquí que tenga el carácter de un contrato trilateral, en el que necesariamente han de intervenir -aunque en sus efectos tengan distinta proyección-, el cedente , el cesionario y el cedido, cuya presencia es inexcusable, a fin de prestar su aquiescencia o consentimiento a la cesión , de tal manera que si no es así, o sea, si la reciprocidad de obligaciones ha desaparecido, por haber cumplido una de las partes aquello a lo que venía obligada, podrá haber una cesión de crédito, si cede el cumplidor, o una cesión de deuda si cede el que no ha cumplido, sin que en tales supuestos sea exigible el consentimiento del deudor".

Se trata por consiguiente de un contrato trilateral, en cuanto en que han de intervenir tres voluntades ( Sentencia del Tribunal Supremo 9 diciembre 1997 ) para formar el consentimiento, y mediante el que se sustituye una de las partes de un contrato con prestaciones recíprocas, que todavía no han sido cumplidas y existen al tiempo de realizarse la cesión ( Sentencias de Tribunal Supremo 26 noviembre 1982 , 14 junio 1985 , 9 diciembre 1997 , 5 diciembre 2000 ). La estructura consiste en la transmisión de una posición contractual ( S. 21 diciembre 2000 ), la subrogación por el cesionario en la posición contractual íntegra del cedente con todos sus derechos y obligaciones ( SSTS. 14 junio 1985 y 5 diciembre 2000 ), la transmisión del conjunto de una determinada relación contractual, operando con carácter unitario, es decir, con todo lo comprendido en el contrato que se cede ( S. 9 diciembre 1999 ). No supone la sustitución de un contrato por otro posterior ( Sentencias 19 septiembre 1998 y 9 diciembre 1999 ) sino la subrogación de una persona -cesionario- en el haz de derechos, obligaciones y demás efectos jurídicos de un contrato que persiste, de tal manera que aquella sustituye a quién actúa como cedente ( S. 27 noviembre 1998 ). Como consecuencia del contrato de cesión, los efectos jurídicos se proyectan en una triple dirección: cedido, -cuyo consentimiento es indispensable a diferencia de lo que ocurre con la cesión de derechos ( SS. 9 diciembre 1997 , 27 noviembre 1998 y 21 diciembre 2000 , entre otras)-, cedente y cesionario. Desde el punto de vista de éste y en cuanto al cumplimiento de las obligaciones pendientes, que es el que tema que interesa en el presente proceso, el efecto característico de la cesión del contrato, como consecuencia de la convergencia de voluntades, es la asunción por el cesionario, en virtud de la subrogación en la posición contractual, de las obligaciones pendientes que incumbían al cedente ( Sentencias, entre otras, 26 noviembre 1982 , 5 marzo 1994 y 9 diciembre 1997 ).

Si bien como acabamos de indicar el consentimiento del cedido es indispensable en una cesión de contratos, inmediatamente debemos indicar que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo admite una manifestación tácita del consentimiento deducida de actos inequívocos y concluyentes ( S.T.S. 14-2-2.005 , 10-6-2.005 , 20-7-2.006 , 31-10-2.008 y 23-10-2.008 ). En este sentido, el Tribunal Supremo, en Sentencias como la de 7 de octubre de 2002 , que hace referencia también a otras, establece que el consentimiento del contratante cedido, inexcusable para la eficacia de la cesión de contrato puede ser expreso o tácito , y recogiendo en otras que existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aún sin exteriorizar de modo directo su querer mediante la palabra escrita ni oral, adopta una determinada conducta que al presuponer el consentimiento por una deducción razonable basada en los usos sociales y en las reglas de la experiencia humana, ha de ser valorada como expresión de la voluntad interna, que en definitiva se trata de los hechos concluyentes ("facta concludentia"), y como tales inequívocos sin ser medio directo de interno sentir, la da a conocer sin asomo de duda, de suerte que el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia.

En nuestro caso, la existencia de esta cesión de contrato resulta probada. Si bien el contrato inicialmente fue suscrito por la demandada y "Construcciones Garrote" y este subcontrató a DON Apolonio , esta relación se alteró produciéndose un negocio trilateral de cesión del contrato en el que el cedente (el inicial contratista "Construcciones Garrote") cedió el contrato de obra al cesionario (su hasta entonces subcontratista DON Apolonio ), con el consentimiento tácito del cedido (DOÑA Antonia ), la cual era conocedora de esta situación. La demandada ha sabido en todo momento que quien materialmente ejecutaba las obras era el actor, no "Construcciones Garrote": no en vano las obras se llevaban a cabo en su casa, por lo que sabía desde luego quien las estaba ejecutando; en segundo lugar, no es discutido que el propio legal representante de "Construcciones Garrote" (Don Juan María ) testificó que le dijo a la Sra. Antonia qué él no podía continuar la obra; y lo que es absolutamente relevante en la medida en que por sí solo exterioriza el consentimiento tácito de la demanda a la cesión: es un hecho indiscutido que DOÑA Antonia , si bien realizó un primer pago a cuenta a "Construcciones Garrote" por importe de 1900 euros (lo cual se concilia con el hecho de que el contrato inicial tuvo lugar entre ambos), resulta que luego efectuó un segundo pago, de 1500 euros, directamente al hoy demandante DON Apolonio . Si la relación contractual hubiera tenido lugar tal y como sostiene la recurrente,(esto es, solamente entre DOÑA Antonia y "Construcciones Garrote"), y si como afirma el recurso Doña Antonia no ostentaba relación contractual alguna con el hoy actor, no se entiende entonces el motivo por el que Doña Antonia pagó directamente 1500 euros a éste. Resulta meridiano que si se pagó al hoy actor es porque se le debía, pues en otro caso ese pago al actor hubiera carecido de eficacia liberatoria frente al acreedor. En definitiva, el pago de parte del precio de la obra por la comitente Sra. Antonia al hoy demandante, unido al hecho de que el propio legal representante de "Construcciones Garrote" ya le había comunicado a la Sra. Antonia que él no podía continuar la obra, exterioriza sin duda ninguna un consentimiento tácito a la indicada cesión del contrato que se había producido, y acredita indubitadamente la producción de esta y la consiguiente obligación de la demandada frente al actor respecto del pago del precio de la obra.

Se desestima en consecuencia el primer motivo de recurso.

TERCERO.- El segundo motivo de recurso se centra en que el contrato inicial suscrito por la demandada presupuestaba obras por valor de seis mil euros, por lo que la demandada no debería abonar la suma pretendida por el actor, ya que nunca consintió en un aumento de obra.

Al respecto debemos señalar, como ya indicábamos en la Sentencia de esta Sala de fecha 1 de Junio de 2009 , que la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2005 recoge el sentir jurisprudencial cuando dice que " esta Sala tiene declarado con reiteración -dice la sentencia de 10 de mayo de 1997 - que cuando haya aumento de obra por incremento de la construcción o un mayor valor de lo ejecutado por superior calidad de los materiales empleados, el contratista siempre que conste el consentimiento del comitente en cualquier forma, aunque sea tácita, tiene derecho al mayor precio, que puede ser concretado pericialmente o por simple diferencia de valor, pues que el propio art. 1593 así lo permite, pero se ha aclarado que dicho precepto no contiene una norma imperativa o de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad de las partes, que no implica una limitación legal de voluntad contractual, constituyendo un simple complemento de la misma, de manera que la fijación de mayor precio del contrato de obra queda encomendada a la voluntad de las partes pero, si no llegan a acuerdo alguno, es llano que corresponde a los Tribunales".

En definitiva, aunque es cierto que en los ajustes alzados el contratista no puede pedir aumento o revisión del precio fijado, la Ley exceptúa de esta limitación aquellos casos en que exista un aumento de obra con el consentimiento aun tácito del propietario, ya que en otro caso podría quebrantarse gravemente la reciprocidad de las obligaciones derivadas del contrato y generar un injusto enriquecimiento a favor de la comitente, que se vería beneficiada por un aumento de obra consentido sin obligación de abonar su importe .

En nuestro caso al haberse acreditado la existencia de un aumento de obra con respecto a la inicialmente presupuestada - consentida por la propiedad- y que ese aumento de obra ha supuesto un incremento del coste de la ejecución material de la construcción, no puede apelarse, sin más, a las cantidades que se reflejan en el referido documento privado para, de esa manera, negar la resultancia del resto de las presentes actuaciones, en particular el hecho de propia realidad de la obra ejecutada que ha sido acreditada en virtud de la pericial practicada por el Sr. David ( arquitecto técnico), su recepción por la hoy demandada recurrente (hecho no discutido), y el hecho de que la citada recurrente haya reconocido la realidad de esas obras, oponiéndose tan solo a su pago sobre la base de que creía que las mismas estaban incluidas en el inicial presupuesto de seis mil euros. Esta argumentación resulta improsperable desde el momento en que, como expone la sentencia de primer grado, resulta meridiano que la actora apreció cabalmente la realización de esas obras y no puso objeción alguna a que fueran ejecutadas, lo que equivale a un consentimiento tácito a su ejecución y su asunción de la obligación de pagar su precio. En este sentido, en un caso semejante al que nos ocupa, la Sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña sección 3ª de 26 de septiembre de 2009 condenó a la comitente al razonar que "En el presente caso ha quedado demostrado el aumento de obra y el consentimiento de la contratista, que observaba su realización sin poner objeción alguna, lo que ha de entenderse como un consentimiento tácito, que por lo expuesto es perfectamente válido y permite a su autor a percibir su importe." Y en igual sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza Sección 4ª de 9 de octubre de 2007 señalaba que a falta de constancia documental, la prueba de esos acuerdos sobre el aumento de obra "suele venir constituida, en cuanto al contratista, por el hecho concluyente de la propia ejecución de obras no inicialmente proyectadas y, en cuanto al dueño de la obra, por la plena constancia para él de esas obras sin poner objeción alguna, conducta reveladora de consentimiento tácito a apreciar por los órganos de instancia como cuestión de hecho."

Por todo lo expuesto este segundo y último motivo de impugnación se desestima, y con él, el recurso.

CUARTO .- Respecto de las costas procesales de esta alzada, de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 , se imponen a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Antonia frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Haro el día 15 de febrero de 2010, en el Juicio Ordinario núm. 753/2009 de ese Juzgado que ha dado lugar al presente rollo 260/10, y en consecuencia debemos confirmar la referida resolución.

Las costas procesales derivadas de esta alzada se imponen a la parte recurrente.

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al no tificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.