Sentencia CIVIL Nº 308/2018, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 400/2017 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00308/2018
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
-
Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Equipo/usuario: 2
N.I.G. 37274 42 1 2015 0002214
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000400 /2017
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.8 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0000362 /2015
Recurrente: Maximo
Procurador: MARIA DEL MAR SERRANO DOMINGUEZ
Abogado: MIGUEL JACINTO RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ
Recurrido: Caridad , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA JESUS CARRETERO GONZALEZ,
Abogado: ELWING NARANJO MATEO,
S E N T E N C I A 308/2018
SENTENCIA NÚMERO
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DOÑA MARÍA LUISA MARRO RODRÍGUEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DOÑA MARÍA DEL CARMEN BORJABAD GARCÍA
DON EUGENIO RUBIO GARCÍA
En la ciudad de Salamanca a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO FAMILIA, GUARDA,
CUSTODIA, ALIMENTO HIJO MENOR NO MATRIMONIAL NO CONTENCIOSO 362/15 del Juzgado
de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 400/17; han sido partes en este recurso:

como demandante-apelante-apelada DON Maximo representado por la Procuradora Doña Mar Serrano
Domínguez y bajo la dirección del Letrado Don Miguel J. Rodríguez y como demandado- apelado-apelante
DOÑA Caridad representada por la Procuradora Doña Mª Jesús Carretero González y bajo la dirección
del Letrado Don Elwing Naranjo Mateo. Ha sido parte en este procedimiento el Ministerio Fiscal , por estar
legalmente prevista su intervención.

Antecedentes

PRIMERO.- El día veinte de enero de dos mil diecisiete por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de guarda y alimentos presentada por la Procuradora Dª María del Mar Serrano Domínguez en nombre y representación de D. Maximo contra Dª. Caridad y con intervención del Ministerio Fiscal debo acordar y acuerdo como medidas que han de regir las siguientes: a) Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los menores Abel y Leticia con patria potestad compartida; y como régimen de visitas del padre el que acuerde con la madre y a falta de acuerdo los fines de semana alternos desde la hora de salida del colegio el viernes a la 20 horas del domingo, mitad de vacaciones de semana santa y navidad y vacaciones de verano, eligiendo en caso de discrepancia la madre los años pares y el padre los impares.

b) el padre abonará en concepto de alimentos de los menores la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600) mensuales, 300 por cada hijo, pagaderas de forma anticipada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y se actualizará anualmente de forma automática conforme al IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios que generen los menores no cubiertos por el sistema público de educación o salud serán abonados por los progenitores al 50% si son necesarios o si no siéndolo existe acuerdo de ambas partes'.

La anterior sentencia fue aclarada por Auto de fecha veintiocho de febrero de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando el recurso de aclaración interpuesto por la Procuradora Dª.

Mar Serrano Domínguez en nombre y representación de D. Maximo debo modificar y modifico la sentencia de 20-1-17 exclusivamente en el sentido siguiente: - incluir en el fallo apartado a) la expresión: 'los martes y jueves desde la hora de salida del colegio hasta las 20 horas'.



SEGUNDO.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando que: 1.- Se estime el recurso, revocando la resolución de instancia, se imponga el ejercicio compartido de la patria potestad y de la guarda y custodia sobre los menores, Abel y Leticia . En atención a dicho ejercicio compartido de la guarda y custodia, cada uno de los progenitores tendrá en su compañía a los hijos comunes durante dos semanas consecutivas. El cambio en el ejercicio de la guarda se realizará los viernes a las dieciocho horas, acudiendo al domicilio del progenitor saliente el progenitor entrante. A fin de garantizar el adecuado mantenimiento de la relación con el otro progenitor, los hijos estarán en compañía del progenitor no conviviente los miércoles desde la salida del colegio, donde los recogerá, hasta las veinte horas, en que los retornará al domicilio del progenitor con el que convivan.

2.- Subsidiariamente y para el caso de que se mantenga la atribución de la guarda y custodia a favor de la Sra. Caridad , se establezca una pensión de alimentos a satisfacer por el padre a favor de cada uno de los hijos por importe de ciento cincuenta euros mensuales y por hijo.

Por medio de Otrosí digo, el recurrente aporta prueba documental, suplicando que se admita por ser de fecha posterior al período probatorio en los presentes autos, y se una a los autos a los plenos efectos probatorios.

Mediante Otrosí digo segundo, solicita que dado que el menor Abel cumplió doce años de edad, solicita que sea oído sobre el ejercicio de la guarda y custodia, y se admita su declaración a efectos probatorios.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado y al mismo tiempo, impugnando la sentencia de instancia en lo referente a las visitas intersemanales, para terminar suplicando que se confirme y ratifique la sentencia de instancia, salvo en lo referente a las visitas intersemanales, debiendo ser revocadas y quedando el régimen de visitas fijado en la siguiente forma: - Fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta las 20 horas del domingo.

- Mitad de vacaciones de Semana Santa y Navidad y Vacaciones de Verano.

Dado traslado de este escrito a la parte apelante, por la misma se formula oposición a la impugnación formulada por la parte demandada, y termina suplicando la desestimación de la impugnación, con expresa imposición de las costas de la impugnación a la impugnante.

Dado traslado del recurso interpuesto al Ministerio Fiscal, tras hacer las alegaciones que consideró oportunas, por el mismo se termina interesando la desestimación del recurso de apelación formulado por el demandante.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo, pasando los autos a la Sala para resolver sobre la admisión de la prueba solicitada, admitiéndose su práctica por Auto de fecha veinticuatro de noviembre de dos mil diecisiete, señalándose día para la deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación, pasando los autos a la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente para dictar sentencia

CUARTO.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado DOÑA MARÍA LUISA MARRO RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 20 de enero de 2017, se dictó sentencia por el Ilmo. Sr. D. José Gabriel Álvarez López, Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de los de esta Ciudad , con funciones de derecho de familia, en la cual resolvió, 'Que estimando parcialmente la demanda de guarda y alimentos presentada por la Procuradora Dª María del Mar Serrano Domínguez en nombre y representación de D. Maximo contra Dª. Caridad y con intervención del Ministerio Fiscal debo acordar y acuerdo como medidas que han de regir las siguientes: a) Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los menores Abel y Leticia con patria potestad compartida; y como régimen de visitas del padre el que acuerde con la madre y a falta de acuerdo los fines de semana alternos desde la hora de salida del colegio el viernes a la 20 horas del domingo, mitad de vacaciones de semana santa y navidad y vacaciones de verano, eligiendo en caso de discrepancia la madre los años pares y el padre los impares.

b) el padre abonará en concepto de alimentos de los menores la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600) mensuales, 300 por cada hijo, pagaderas de forma anticipada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y se actualizará anualmente de forma automática conforme al IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios que generen los menores no cubiertos por el sistema público de educación o salud serán abonados por los progenitores al 50% si son necesarios o si no siéndolo existe acuerdo de ambas partes'.

En fecha 28 de febrero de 2017se dictó Auto de Aclaración con la siguiente parte dispositiva, 'Que estimando el recurso de aclaración, interpuesto por la Procuradora Dª. Mar Serrano Domínguez, en nombre y representación de D. Maximo debo modificar y modifico la sentencia de 20 de enero 2017 exclusivamente en el sentido siguiente, -Incluir en el fallo apartado a) la expresión 'los martes y jueves desde la hora de salida del colegio hasta las 20 horas'.



SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia, por la representación procesal de D. Maximo , se formuló recurso de apelación, invocando como motivo: 1. Error en la valoración de las pruebas en relación a la atribución de la guarda y custodia compartida de los hijos comunes.

2. Error en la valoración de la prueba en relación a la cuantía de los alimentos.

A su vez, por la parte demandada, además de oponerse al recurso de apelación, formuló impugnación a la sentencia en lo relativo al régimen de visitas que se estableció.



TERCERO.- En el presente procedimiento por la parte actora se solicitó el ejercicio de la guarda y custodia compartida respecto de los hijos que ha tenido con su pareja, hoy parte demandada, así como la atribución del uso del domicilio existente en DIRECCION000 (Salamanca) en la CALLE000 nº NUM000 , Piso NUM001 , así como el uso del mobiliario y enseres existentes en la misma. Y la parte demandada, se opuso a tal petición, solicitando un régimen más restringido de comunicaciones y visitas.



CUARTO.- Obran ya en las actuaciones datos suficientes, a través de la prueba practicada, que conllevan que la sentencia debe ser revocada, y ha de establecerse un régimen de guarda y custodia compartida.

En tal sentido, los roles ocupados por los progenitores antes de la situación de separación, tras la crisis de la pareja, no pueden servir para excluir la aplicación de esa guarda y custodia compartida; la situación, durante la vida en común era la de madre que se dedicó al diario cuidado y atención a los hijos, y padre que trabajaba y aportaba a casa los rendimientos necesarios para vivir. Sin embargo, las situaciones son cambiantes y tras el cambio, cabe analizar las características que concurren en los progenitores, para valorar sobre el régimen de custodia que se solicitaba.

Se ha practicado el informe psicosocial de los técnicos del Juzgado; así como prueba documental, en concreto, y de relevancia, la situación de los padres frente a los hijos, a través del colegio. Se ha practicado exploración judicial por la Sala, del hijo menor. Y en todo ello, la Sala entiende que es procedente acceder a la guarda y custodia compartida; en tal sentido, ambos progenitores no muestran sintomatología clínica o personal que interfiera negativamente en el cuidado y atención a los hijos menores. Ambos progenitores han mostrado capacidad para el cuidado de sus hijos a lo largo del desarrollo evolutivo.

La voluntad de ambos hijos es estar en compañía de ambos progenitores.

Situaciones puntuales de desavenencia no obstaculizan en el presente caso, tal régimen de custodia.

Es más, entre ambos ya habría habido acuerdos puntuales para el cuidado de los menores.

Hemos pues de partir de la bondad del sistema ( STS 3 de mayo 2016 , 27 de enero 2016 , 30 de mayo 2016 ); de la consideración de que este sistema debe ser el normal y no excepcional ( STS 16 de febrero 2015 , 27 de junio 2016 ) y en caso presente, la Sala considera que su aplicación va a favor el interés de los menores ( STS 9 de marzo 2016 , 27 de junio 2016 , 3 de junio 2016 ); no quedando desvirtuada por puntuales desencuentros propios de las crisis que no afectan de modo relevante a los menores ( STS 27 de junio 2016 , 3 de junio 2016 ).

Respecto a la atribución del uso de la vivienda que era de uso común de la pareja, procede señalar que el fijarse un régimen de guarda y custodia compartida, no cabe hacer pronunciamiento respecto de que proceda a favor de uno o de otro de los progenitores. Ambos deben ponerse de acuerdo al respecto, ya que cada uno estará con sus hijos 15 días, por lo cual no rige ya el criterio de atribución a los menores y al cónyuge en cuya guarda y custodia quedaran, del domicilio conyugal.

Respecto al abono de los alimentos, es lo cierto que en una situación normalizada, al estar los menores cada quince días con un progenitor, sería ese progenitor quien habría de atender en ese caso la cuantía de ese período de alimentos. Aquí, la madre no percibe cantidad alguna, pues no trabajaba y se encargaba del cuidado de los menores; por lo cual, y en relación a esos alimentos a los menores, dada la mejor situación económica del padre, deberá seguir abonando a la madre, para los hijos, la cantidad de 300 euros (150 euros para cada uno de ellos); respecto a los gastos extraordinario, serán por mitad, de ser necesarios.

Por todo ello, el recurso establecido por la parte recurrente, D. Maximo , debe ser estimado y la impugnación a la sentencia, planteada por la representación procesal de Dª Caridad , debe ser desestimada.



QUINTO.- Dado el carácter de la materia, de orden público, no procede hacer condena en las costas procesales ni en primera ni en segunda instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Maximo , contra la sentencia de fecha 20 de enero de 2017, dictada por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Salamanca, con funciones de familia, y se desestima la impugnación planteada frente a referida sentencia por la representación procesal de DOÑA Caridad , se revoca la sentencia y en su defecto se acuerda: 1. Establecer el ejercicio compartido de la patria potestad y de la guarda y custodia sobre los menores Abel y Leticia . En atención a dicho ejercicio compartido de la guarda y custodia, cada uno de los progenitores tendrá en su compañía a los hijos comunes durante dos semanas consecutivas. El cambio en el ejercicio de la guarda y custodia se realizará los viernes a las 18 horas, acudiendo al domicilio del progenitor saliente el progenitor entrante. Los hijos estarán en compañía del progenitor no conviviente los miércoles desde la salida del colegio, donde los recogerá, hasta las 20 horas, en los retornará al domicilio de progenitor con el que convivan.

2. Respecto al domicilio, no procede hacer atribución expresa del que era domicilio conyugal.

3. Respecto a la cuantía en concepto de alimentos, el padre abonará, a la madre, para alimentos de los menores la cantidad de 300 euros mensuales, y ambos aportarán la mitad de los gastos extraordinario que sean necesarios.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así. por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.