Sentencia CIVIL Nº 308/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1467/2018 de 21 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00308/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30030 42 1 2016 0023907
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001467 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de MURCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001424 /2016
Recurrente: BANCO DE SABADELL, SA
Procurador: CARLOS MARIO JIMENEZ MARTINEZ
Abogado: IRENE MONTESINOS LLORCA
Recurrido: Cornelio
Procurador: JOSE MARIA SANCHEZ GONZALEZ
Abogado: MIGUEL ANGEL LOZANO LOPEZ
Iltmo s. Sres.:
D. Carlos Moreno Millán
Presi dente
D. Francisco José Carrillo Vinader
D. Juan Antonio Jover Coy
Magis trados
S E N T E N C I A Nº 308
En la ciudad de Murcia, a veintiuno de abril de dos mil diecinueve.
La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de Juicio
Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Murcia y seguidos ante el mismo con el

nº 1424/2016, -rollo nº 1467/2018-, entre las partes, actora D. Cornelio , mayor de edad, con D.N.I. nº
NUM000 , representado por el Procurador Sr. Sánchez González y dirigido por el Letrado Sr. Lozano López;
y demandada, Banco Sabadell, S.A, con C.I.F. nº A-08000143, representada por el Procurador Sr. Jiménez
Martínez y dirigida por la Letrada Sra. Montesinos Llorca. Versando sobre nulidad de contrato por vicio del
consentimiento y subsidiariamente resolución del contrato.
Los referidos autos penden ante esta Audiencia Provincial en virtud de recurso de apelación interpuesto
por Banco Sabadell, S.A., contra la sentencia de 20 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de Murcia ; siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Jover Coy, que expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- La referida resolución contiene el siguiente fallo: 'FALLO: En el enjuiciamiento de la demanda interpuesta por el Procurador José María Sánchez González en nombre y representación de Cornelio se efectúan los siguientes pronunciamientos: 1.- Se declara nulo el contrato de compra de participaciones preferentes SOS CUÉTARA de 29 de marzo de 2007.

2.- Se condena a la entidad BANCO SABADELL, S.A. al pago de la cantidad de UN MILLÓN DOSCIENTOS CINCUENTA MIL EUROS (1.250.000 euros) y los intereses legales sobre esta cantidad, desde la fecha de la compra de participaciones preferentes hasta la fecha de la sentencia, y aplicando el interés legal del dinero sobre el importe del resto de participaciones preferentes desde el momento de la compra de las mismas, hasta su efectiva venta, debiéndose deducir de estos importes las cantidades percibidas por el actor en concepto de rendimientos o cupones, con los intereses legales desde la fecha de sus respectivos abonos hasta la fecha de la sentencia, debiendo el actor entregar a la entidad demandada la titularidad de las participaciones preferentes subsistentes; y el interés de mora procesal desde que se dicte sentencia en primera instancia hasta el día en que definitivamente se restituya el importe debido.

3.- Se condena a la demandada al pago de las costas procesales.' Segundo.- Contra dicha sentencia interpuso Banco Sabadell, S.A., recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la sentencia apelada en lo que les resultara desfavorable.

Tercero.- Seguidamente se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, donde se formó el correspondiente rollo, con el nº 1467/2018, y se señaló el 10 de abril de 2019 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del recurso, tras lo cual quedó éste visto para sentencia.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- D. Cornelio interpuso demanda de Juicio Ordinario solicitando que se declarara la nulidad de la orden de compra de valores de participaciones preferentes Sos Cuétara, de fecha 29 de marzo de 2007, por importe de 2.005.833,33 euros, por ausencia de consentimiento, condenando a Caja de Ahorros del Mediterráneo, actualmente Banco Sabadell, S.A., a abonar al actor la suma de 1.250.000 euros correspondiente al importe desembolsado en la compra de participaciones preferentes hasta la fecha de la sentencia y aplicando el interés legal del dinero sobre el importe del resto de participaciones preferentes desde el momento de la compra de las mismas hasta su efectiva venta, debiéndose deducir de estos importes las cantidades percibidas por el actor en concepto de rendimientos o cupones, con los intereses legales desde la fecha de sus respectivos abonos hasta la fecha de la sentencia, debiendo el actor entregar a la entidad demandada la titularidad de las participaciones preferentes subsistentes, más el interés de mora procesal desde que se dictara sentencia en primera instancia hasta el día en que definitivamente se restituyera el importe debido.

Subsidiariamente interesaba el actor que se declarara la anulabilidad de la referida orden de compra de valores de participaciones preferentes Sos Cuétara de fecha 29 de marzo de 2007 por importe de 2.005.833,33 euros por haber concurrido vicio por error en el consentimiento.

Y subsidiariamente que se declarara la resolución del contrato de adquisición de participaciones preferentes de fecha 29 de marzo de 2007, por importe de 2.005.833,33 euros, por el incumplimiento del deber de información de Banco Sabadell, S.A., en virtud del artículo 1124 del Código Civil , con la exigencia de indemnizar a D. Cornelio por los daños y perjuicios provocados por su comportamiento inadecuado al no cumplir su deber legal de información, conforme al artículo 1101 del Código Civil , condenando a la demandada a abonar al actor 1.250.000 euros, correspondiente al importe que subsiste tras la venta de algunas de las participaciones preferentes.

Se decía en la demanda que el 2 de enero de 2006 el Sr. Cornelio vendió unos terrenos de su propiedad obteniendo la cantidad de 2.056.600 euros. El Sr. Cornelio decidió invertir dicho dinero en un producto seguro y que le diera algún tipo de rentabilidad, suscribiendo un depósito a plazo fijo.

Días después el Banco contactó con D. Cornelio para ofrecerle un producto que, según la demandada, le iba a dar mayor rendimiento que el plazo fijo. Por ello canceló el plazo fijo el 9 de enero e invirtió en un producto sin riesgo, siguiendo las recomendaciones del Asesor Financiero de la entidad demandada, D.

Primitivo . Y el 29 de marzo de 2007 realizó una orden de compra de participaciones preferentes por valor de 2.005.833,33 euros. Dicha orden no contenía información alguna sobre los riesgos del producto y tampoco se le entregó copia alguna a D. Cornelio , que no tenía estudios relacionados con el mundo financiero ni formación al respecto, percibiendo sus ingresos de su trabajo como funcionario, fiándose del Asesor Financiero de la demandada que describió el producto como un producto seguro y con disponibilidad inmediata.

El 12 de mayo de 2016 el Sr. Cornelio decidió vender las participaciones preferentes que tenía, cursando orden de venta, que no se llevó a cabo, y en fecha 29 de junio de 2016 se le denegó.

En fecha 29 de junio de 2016, Banco Sabadell, S.A., informó al Sr. Cornelio que el producto financiero adquirido presentaba el mayor riesgo posible, tenía limitaciones en relación a la liquidez y a la venta anticipada, pudiendo implicar pérdidas relevantes, estaba sujeto a la directiva Mifid y era calificado como complejo.

Y en las advertencias legales se informaba que el inversor de ese producto debía tener experiencia y conocimientos financieros.

Concluía la demanda que toda la información acerca de los riesgos y complejidad del producto fue omitida en el momento de su adquisición, habiendo tomado conciencia D. Cornelio de las características del producto cuando intentó vender las participaciones preferentes.

Segundo.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia declarando nulo el contrato de compra de participaciones preferentes SOS Cuétara de 29 de marzo de 2007 y condenó a Banco Sabadell, S.A., a pagar al actor la cantidad de 1.250.000 euros y los intereses legales sobre esa cantidad desde la fecha de la compra de participaciones preferentes hasta la fecha de la sentencia, y aplicando el interés legal del dinero sobre el importe del resto de participaciones preferentes desde el momento de la compra de las mismas hasta su efectiva venta, debiéndose deducir de estos importes las cantidades percibidas por el actor en concepto de rendimientos o cupones, con los intereses legales desde la fecha de sus respectivos abonos hasta la fecha de la sentencia, debiendo el actor entregar a la entidad demandada la titularidad de las participaciones preferentes subsistentes; y el interés de mora procesal desde la fecha de la sentencia de primera instancia hasta el día en que definitivamente se restituyera el importe debido.

A tal efecto, consideró el Juzgado en primer lugar que la acción no se encontraba caducada a la vista de lo declarado por el Tribunal Supremo en sentencias de 4-4-2017 , 20-12-2016 y 7-7-2015 , entre otras, porque en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo del ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

El comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no puede computarse desde que se perfeccionó el contrato de adquisición de las participaciones preferentes y se entregaron los títulos, sino desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación.

Igualmente entendió el Juzgado que no se había acreditado que el cliente hubiera sido debidamente informado sobre el producto que contrataba, ni que tuviera específicos conocimientos en materia financiera, siendo su profesión la de Ingeniero Técnico de Obras Públicas y funcionario de la Consejería de Fomento, dedicado a mediciones y levantamiento de planos.

Tampoco se acreditó el perfil inversor del demandante.

En definitiva, el error como vicio del consentimiento o de la voluntad negocial traía como consecuencia la anulabilidad del contrato, por lo que de acuerdo con lo previsto en el artículo 1303 del Código Civil las partes debían restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses.

Tercero.- Mediante el recurso de apelación interpuesto, pretende la representación de Banco Sabadell, S.A., que se revoque la sentencia apelada y se dicte otra desestimando la demanda.

Insiste en primer lugar la recurrente en la existencia de caducidad de la acción de anulabilidad y alega omisión de indicación del 'dies a quo' tomado en consideración por la resolución judicial.

Frente a ello procede señalar que la demanda se presentó el 31 de octubre de 2016 y D. Cornelio no tuvo conocimiento de lo que realmente había contratado hasta el 9 de junio de 2016, fecha en la que intentó vender las participaciones preferentes y fue informado de que se trataba de un producto de alto riesgo de imposible venta, a menos que aceptara sufrir pérdidas importantes. Por ello en modo alguno había transcurrido el plazo de caducidad de cuatro años cuando se presentó la demanda.

La representación de D. Cornelio sostiene que éste no tomó conciencia de lo que realmente había contratado hasta el 9 de junio de 2016 en que la demandada facilitó al actor un documento de información precontractual, explicando que se trataba de un producto de alto riesgo, así como de la imposibilidad de venta o de sufrir pérdidas importantes.

El contrato celebrado por las partes en fecha 24 de abril de 2007 decía en su condición general novena que era un contrato de duración indefinida. Y en el documento de orden de compra de valores aportado como documento nº 4 se habla de vencimiento perpetuo.

Por ello resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2018 , según la cual el error contractual no se convalida ni hay confirmación contractual ni actos propios por la existencia previa de liquidaciones negativas o positivas para el cliente, ni por la realización sucesiva de distintas permutas financieras.

La sentencia 243/2017, de 20 de abril dice: Que el cliente tuviera una voluntad cumplidora y abonase las correspondientes liquidaciones negativas no puede volverse en su contra para considerar que tales actuaciones tuvieron como finalidad y efecto la confirmación de los contratos viciados: lo que evidencia es su buena fe contractual y su voluntad de no convalidar el consentimiento erróneamente prestado.

A mayor abundamiento, no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del artículo 1301- 4 del Código Civil , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr desde la consumación del contrato.

Igualmente se encuentra apoyo al rechazo de la excepción de caducidad en la sentencia del T.S. de 7 de julio de 2017 , según la cual, las normas que regulan el tiempo de ejercicio de los derechos, singularmente en cuanto a la determinación del momento inicial para el cómputo del plazo para su actuación, no pueden ser interpretadas de forma restrictiva o rigorista cuando lo que está en juego es la tutela judicial y la satisfacción de los derechos frente al principio de seguridad jurídica que, si bien resulta fundamental en nuestro ordenamiento, no ha de prevalecer frente a aquél cuando existan, al menos, dudas fundadas.

La siguiente alegación de la apelante se refiere a incorrecta valoración de la prueba e inexistencia de vicio en el consentimiento, que también debe ser desestimada porque el propio Banco calificó a D. Cornelio como cliente minorista.

El Sr. Cornelio carecía de conocimientos financieros y las operaciones las llevaba a cabo a través de su sucursal del Banco Sabadell.

El producto que se le vendió era complejo y de difícil comprensión, a pesar de la intención del demandante de tener en todo momento el dinero seguro. Además la iniciativa para contratar ese producto partió del Banco, que no proporcionó al cliente información clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo sobre el mismo.

Por todo ello resulta procedente desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada.

Cuarto.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuic .

Civil, procede imponer a la apelante el pago de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey :

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Banco Sabadell, S.A., representada por el Procurador Sr. Jiménez Martínez, contra la sentencia de 20 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Murcia en autos de Juicio Ordinario nº 1424/2016, de los que dimana este rollo, -nº 1467/2018-, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la apelante el pago de las costas de esta alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso seguida del código '06 Civil- Casación' o '04 Civil- Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil- Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.