Sentencia Civil Nº 309/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 584/2009 de 02 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÙMERO CUATRO DE FUENGIROLA.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 234/2008.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 584/2009.

SENTENCIA Nº 309/2010

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Doña María Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

En la Ciudad de Málaga, a dos de junio de dos mil diez. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de

juicio ordinario número 234 de 2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Fuengirola (Málaga), sobre resolución contractual, seguidos a instancia de don Isidoro y doña Antonia , representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Vicente Vellibre Vargas y defendidos por el Letrado don Castor Villar González, contra la entidad mercantil "Laburnum y Sequoia S.L.", representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Pedro Ballenilla Ros y defendida por el Letrado don Félix Fernández Tinoco; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Fuengirola (Málaga) se siguió juicio ordinario número 234/2008 , del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha diez de marzo de dos mil nueve se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda promovida en estos autos por Dña. Antonia y D. Isidoro representados por el Procurador Sra. De la Rosa Panduro (en sustitución del Sr. Leal Aragoncillo) y la asistencia del letrado Sr. Castor Villar González contra Laburnum y Sequoia S.L., representado por el Procurador Sr. Félix García Agüera (habilitado) y la defensa letrada del Sr. Félix Fernández Tinoco, en sustitución de Ignacio Ruiz Jiménez, debo declarar y declaro resueltos los contratos de compraventa llevados a cabo por las partes del presente procedimiento en fechas 16 y 19 de febrero de 2004 y teniendo como objetos respectivamente vivienda a construir nº NUM000 de la planta bajo, incluyendo un trastero y plaza de garaje a construir, número NUM001 de la planta sótano -1, así como vivienda a construir nº NUM002 de la planta primera, así como plaza de garaje a construir, nº NUM003 de la planta sótano -2. Igualmente debo condenar y condeno a la entidad demandada a devolver a los actores la suma de 78.035,41 euros como cantidad pagada por los actores de manera anticipada del precio de las viviendas y los garajes, así como la suma de 17.553,43 euros, en concepto de intereses devengados y sin perjuicio de su posterior liquidación hasta la devolución completa de las cantidades anticipadas. Cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandante, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal día, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, salvo el plazo para dictar sentencia, habiendo sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- Parece de evidencia incuestionable que las obligaciones recíprocas de las partes que surgen del contrato de compraventa son, a tenor de los artículos 1445, 1461 y 1500, todos ellos del Código Civil , la entrega de la cosa por el vendedor y el pago del precio por el comprador, quedando posibilitados los contratantes, en uso de la libertad de pacto consagrado en el artículo 1255 del indicado Cuerpo legal, a establecer las obligaciones accesorias o complementarias que estimen conveniente a sus intereses, o sujetar el cumplimiento de sus obligaciones principales a términos o condiciones, exigiéndose para la viabilidad de la acción resolutoria, según reiterada doctrina jurisprudencial, conforme a lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil , de la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron; 2) La reciprocidad en las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad; 3) Que la parte demandada haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían, estando encomendada la apreciación de este comportamiento incumplidor al libre arbitrio judicial; 4) Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de este que de modo indubitado, definitorio e irreparable lo origine, conducta que tradicionalmente se definía como deliberadamente rebelde; 5) Que no se trate de obligaciones que, estando incorporadas a un contrato, tenga puro carácter accesorio o complementario, con relación a las prestaciones y contraprestaciones que constituyan el objeto principal del contrato, y 6) Que el accionante no haya incumplido las obligaciones que le concernían contractualmente, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior de su contratante, pues la conducta de este es lo que motiva el derecho resolutorio de su adversario y lo libera de su compromiso -TS 1ª SS de 21 de marzo de 1986, 29 de febrero de 1988, 28 de febrero de 1989, 16 de abril de 1991, 4 de junio de 1992, 22 de marzo y 3 de junio de 1993, 21 de marzo de 1994, 27 de diciembre de 1995, 16 de mayo y 30 de octubre de 1996 , entre otras muchas-, de manera que caso de producirse la resolución contractual se debe volver al estado jurídico preexistente, retornando al estado anterior, con reintegro por cada parte contratante de las cosas y valor de las prestaciones que aportaron por razón del contrato, o lo que es lo mismo, los efectos de la resolución contractual se producen "ex tunc" -T.S. 1ª S. de 10 de julio de 1998 -, a todo lo cual debemos añadir como la resolución sólo puede solicitarla el que ha cumplido por su parte -TS 1ª SS. de 19 de febrero de 1969, 3 de junio de 1970, 5 de junio de 1981, 22 de marzo, 25 de junio y 22 de octubre de 1985, 17 y 31 de marzo, 14 de abril y 30 de junio de 1986, 3 de febrero de 1989, 20 de marzo y 20 de diciembre de 1993, 10 de enero y 9 de mayo de 1994, 24 de noviembre de 1995, 24 de septiembre de 1997 y 6 de febrero y 5 de julio de 1999-, debiendo entenderse que el problema del cumplimiento o incumplimiento es de orden fáctico -T .S. 1ª SS. de 12 de junio de 1986 y 8 de noviembre de 1997 -, resaltándose por la reciente jurisprudencia que la resolución a la que alude el artículo 1504 del Código Civil no requiere una actitud dolosa al incumplidor, bastando simplemente con que haya un incumplimiento inequívoco y persistente resistencia al cumplimiento, bastando con que al incumplidor pueda atribuírseles una conducta voluntaria obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó, siendo aconsejable la resolución cuando quede frustrado el fin económico-jurídico que implica el negocio de compraventa y las legítimas aspiraciones del interesado contratante, marcando el requerimiento practicado el momento en que nace la resolución -T.S. 1ª SS. de 7 de julio de 1987, 3 de octubre y 20 de diciembre de 1989, 21 de julio de 1990 y 15 de febrero, 11 de marzo, 7 de junio y 2 y 16 de julio de 1991 y 2 de junio de 1992 -.

SEGUNDO.- En base a las anteriores consideraciones jurídicas, el planteamiento de la cuestión queda reflejado en los siguientes hechos que derivan de lo actuado en el proceso: 1) Que por contratos privados de dieciséis y de diecinueve de febrero de dos mil cuatro, los actores, don Isidoro y doña Antonia adquirieron de "Laburnum y Sequoia S.L." las viviendas en construcción números NUM000 planta baja y número NUM002 planta primera, respectivamente, junto con trastero en el caso primero y dos plazas de garaje, la número NUM001 y NUM003 de las plantas sótanos -1 y -2 del Complejo denominado " DIRECCION000 " (Roquetas de Mar) -documentos números dos y tres de la demanda- (folios 36 a 78); 2) A la firma de los contratos los Sres. Antonia Isidoro hicieron entrega a la vendedora de treinta y un mil ochocientos treinta y dos euros con sesenta y un céntimos (31.832Ž61 €) por la primera vivienda, veintiséis mil novecientos sesenta y nueve euros con veintinueve céntimos (26.969Ž29 €) por la segunda, y tres mil ochocientos cuarenta y seis euros con cuarenta y ocho céntimos (3.846Ž48 €) por cada una de las plazas de garaje, a la vez que a fecha veinte de diciembre de dos mil cuatro abonaron dos letras de cambio por importes de seis mil doscientos cuarenta y siete euros con cincuenta y dos céntimos (6.247Ž52 €) y cinco mil doscientos noventa y tres euros con tres céntimos (5.293Ž03 €) que se correspondían, respectivamente, con pagos aplazados de la primera y segunda vivienda, pactando que el resto del precio de la primera vivienda (89.250Ž30 €), de la segunda (75.614Ž84 €), de la plaza de garaje NUM001 (9.015Ž18 €) y de la número NUM003 (9.015Ž18 €), lo pagarían los compradores a la fecha de otorgamiento de las correspondientes escrituras públicas de compraventa; 3) En la estipulación cuarta de ambos contratos expresados se recogía literalmente "Entrega de la vivienda. La vivienda que es objeto de este contrato, se entregará en el plazo de 24 meses, contados desde el día que se obtenga la licencia de obra y el acta de replanteo de solar con el Excelentísimo Ayuntamiento de Roquetas del Mar, para llevar a cabo la ejecución de la misma", a lo que se añadía en su inciso segundo que "no obstante, las partes acuerdan que dicho plazo pueda ampliarse durante tres meses más, en atención a hechos imprevisibles, derivados de la propia construcción, para que entre en vigor este nuevo plazo bastará que la vendedora lo comunique al comprador fehacientemente, explicando las causas del retraso o demora", reseñando en los apartados tercero y cuarto que "en caso de que la construcción no se termine en el plazo convenido, el comprador podrá optar por resolver el contrato y la vendedora se obliga, a la devolución de las cantidades percibidas a cuenta", y que "la entrega de la vivienda coincidirá con la escritura pública de compraventa que se otorgará ante el Notario designado por la vendedora"; 4) Que, por el Ayuntamiento de Roquetas de mar se concedió licencia urbanística a fecha ocho de agosto de dos mil cinco conforme al proyecto básico y de ejecución presentado por la promotora "Laburnum y Sequoia S.L." -documento número diez de los acompañados con la demanda- (folios 103 a 105); 5) Que, ante el retraso en la entrega de las viviendas y plazas de garaje, mediante burofaxes remitidos el seis de abril, ocho de agosto y veintinueve de octubre de octubre de dos mil siete, los compradores comunicaron a la vendedora demandada su decisión de resolver los contratos de compraventa, reclamando la devolución de las cantidades anticipadas a cuenta del precio -documento número cuatro a seis de los acompañados con la demanda- (folios 80 a 93); 6) Que la vendedora, ahora demandada-apelante, contestó la última de las comunicaciones recibidas oponiéndose a la pretensión resolutoria expresando que la licencia de obras le había sido concedida a once de agosto de dos mil cinco, y que, por tanto, indicaba "aún estamos dentro del plazo de ejecución de las obras pactado en el contrato, y por lo tanto no existe tal incumplimiento contractual y no podemos aceptar la resolución de los contratos por ustedes interesadas" -documento número siete de los acompañados con la demanda y, a su vez, documento número siete de la contestación a la demanda- (folios 94 y 95 y 167), y 7) que fue con fecha diecinueve de septiembre de dos mil ocho cuando el Ayuntamiento de Roquetas de Mar otorgó licencia de primera ocupación de las viviendas en cuestión (folio 175).

TERCERO.- En consideración a los hechos anteriormente expuestos, con fecha ocho de febrero de dos mil ocho se presenta demanda por la representación procesal de los compradores dirigida contra la mercantil demandada en la que en su suplico se interesaba el dictado de sentencia definitiva por la que se acordara fueran declarados resueltos los contratos de compraventa de dieciséis y diecinueve de febrero de dos mil cuatro firmados entre parte actora y demandada, por incumplimiento de la demandada de su obligación principal de entregar la vivienda en plazo y con todas las autorizaciones administrativas necesarias, condenándose a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración, siendo condenada la vendedora-demandada a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio pactado, ascendente a setenta y ocho mil treinta y cinco euros con cuarenta y un céntimos (78.035Ž41 €), más otra adicional de veintidós mil seiscientos veinticuatro euros con diecisiete céntimos (22.624Ž17 €9 por los intereses ya devengados, calculados al 6% según prevención recogida en la Ley 57/1968 , pretensión condenatoria a la que se opuso la demandada, dictándose finalmente sentencia estimatoria parcial de la demanda por la que se acordaba declarar resueltos los contratos de compraventa llevados a cabo por las partes del presente procedimiento y condenar a la entidad demandada a devolver a los actores la suma de peticionada como principal (78.035,41 €), que se correspondía, como se ha dicho, con la cantidad pagada por los actores de manera anticipada del precio de las viviendas y los garajes, así como la suma de diecisiete mil quinientos cincuenta y tres euros con cuarenta y tres céntimos (17.553,43 €) en concepto de intereses devengados y sin perjuicio de su posterior liquidación hasta la devolución completa de las cantidades anticipadas, fallo contra el que viene a alzarse, en tiempo y forma, la demanda, oponiéndose, en síntesis, y por lo que a esta segunda instancia interesa, a la pretensión actora en base los siguientes motivos: a) Discrepando tanto en relación con los hechos que se declaran como probados como con la fundamentación jurídica en que se apoya la sentencia que motiva el fallo condenatorio, en referencia a la resolución de los contratos concertados se mantiene no existir incumplimiento contractual que conlleve la resolución de los contratos, ya que tan solo existió un mero retraso, dado que a la fecha de interposición de la demanda (8 de febrero de 2008 ), momento en que se producen los ef4ectos de litispendencia (artículo 410 LEC ), sin que puedan tenerse en cuenta las alteraciones que se produzcan con posterioridad en el objeto del procedimiento a tenor de la perpetuatio iurisdictionis, tan solo existía un retraso de poco más de dos meses en la entrega de los inmuebles adquiridos por los Sres. Antonia Isidoro a la entidad Laburnum y Sequía S.L., dado que, conforme con lo establecido en la estipulación cuarta de las condiciones particulares de los contratos, se fijó en veinticuatro meses, más otros tres de prórroga, total veintisiete meses, desde la obtención de la licencia de obras, la entrega de las viviendas, licencia de que fue concedida el ocho de agosto de dos mil cinco, por lo que el plazo expiraba el dieciocho de noviembre de dos mil siete, siendo evidente, y así quedó demostrado por la declaración del arquitecto director de la obra y documental aportada, que los cómputos para la entrega de cualquier edificación ha de iniciarse desde que se está en actitud jurídica de por comenzar la obra, es decir, desde que se tienen los permisos correspondientes, por lo que no es válido efectuar ningún tipo de cómputo con anterioridad a dicha fecha, señalándose por el técnico de la construcción que el retraso fue de escasa magnitud, siendo habituales en este tipo de construcción, máxime en el presente caso en el que se trata de una promoción de cierta importancia, en la que, en general, se hade depender de actuaciones ajenas al constructor y promotor, tales como circunstancias climatológicas, incumplimientos de subcontratas, demoras de orden administrativo que justifican,. Sobradamente, la demora en el presente caso, habiendo manifestado la demandada en todo momento su voluntad inequívoca de cumplir con su obligación de finalización de la obra y entrega de los inmuebles, tal y como manifestara en los diferentes burofaxes que remitiera a los demandantes, en los que ponía en su conocimiento que las obras estaban muy avanzadas, prácticamente finalizadas y en espera de cumplir los plazos de entrega, sin que haya existido imposibilidad de incumplimiento, pues a la fecha de celebración de la audiencia previa la promoción " DIRECCION000 ", sito en la parcela R-6, del término municipal de roquetas de Mar, estaba completamente concluida y con licencia de primera ocupación desde el diecinueve de septiembre de dos mil ocho, sin que existiera en ningún momento parada o minoración en el ritmo de ejecución de las obras, habiendo visitado los compradores junto con el director de obra, el estado en que se encontraban las viviendas, manifestando su conformidad al respecto, existiendo abundante jurisprudencia partidaria del principio de conservación de los contratos, no bastando para declarar la resolución con el mero retraso en la entrega del objeto, cuando es posible su cumplimiento y no existe una actitud rebelde o contraria al mismo o a una prolongada inactividad o pasividad del deudor, citando en apoyo de su tesis las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2008 y 12 de marzo de 2009 ; b) En segundo lugar, sorprendiendo cómo el juzgador falla resolviendo los contratos de compraventa por la falta de aseguramiento por parte de la demandada, de las cantidades entregadas a cuenta para la construcción por los actores, en base a lo preceptuado en la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción de viviendas , ya que la demanda se sustenta en todo momento en base a un supuesto incumplimiento contractual de hacer entrega de los inmuebles adquiridos en el plazo pactado, sin hacer alusión alguna a la falta de garantía o aval de las cantidades entregadas anticipadamente para la construcción, como causa resolutoria, normativa que no resulta de aplicación al caso por la simple razón de que las viviendas adquiridas no lo fueron por los demandantes para el establecimiento en ellas de su domicilio o residencia familiar, sino con fines especulativos, como inversión, pues así vino a reconocerlo el demandante en su interrogatorio afirmando que antes de la resolución postulada habían realizado la adquisición de otro bien inmueble; c) En tercer lugar, porque, considera que el aseguramiento por parte del promotor de las cantidades anticipadas por los compradores para la construcción no se constituye como obligación esencial, sino que lo es de carácter secundario o accesorio, sin que, por tanto, en base a ello pueda declararse la resolución de los contratos de compraventa, citando en relación con ello las sentencias de las Audiencias Provinciales de Málaga (Sección 5ª) de 23 de octubre de 2008, de Granada de 17 de febrero de 2006, de Santa Cruz de Tenerife de 31 de octubre de 2002, y de Castellón de 28 de octubre de 2004 , y d) En cuanto a los intereses devengados de las cantidades entregadas por los actores se condena al abono de los mismos en cuantía de de diecisiete mil quinientos cincuenta y tres euros con cuarenta y tres céntimos (17.553,43 €), considera ser improcedente la condena por el hecho, ya alegado, de la inexistencia de causa de resolución contractual, por no existir obligación de devolución de cantidad alguna, y porque además su computación en cuanto a las cantidades entregadas por importes de seis mil doscientos cuarenta y siete euros con cincuenta y dos céntimos (6.247Ž52 €) y cinco mil doscientos noventa y tres euros con cuatro céntimos (5.293Ž04 €), no lo fueron el veinte de diciembre de dos mil cuatro, sino el nueve de septiembre de dos mil nueve, tal y como se justificara con el documento número cinco de la contestación a la demanda, por lo que no se deben pagar intereses sino desde la fecha real en que se percibe una cantidad, aplicando además el interés del 6%, sin tener en cuenta la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , que modifica la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción de viviendas, por lo que caso de proceder a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta para la construcción, incrementadas con intereses, lo serían aplicándoles el legal del dinero y, en relación con los segundos pagos efectuados (6.247Ž52 € y 5.293Ž04 €) la computación sería desde el nueve de septiembre de dos mil cinco, lo que supondría que por intereses no procedería la suma impuesta de diecisiete mil quinientos cincuenta y tres euros con cuarenta y tres céntimos (17.553,43 €), sino la de doce mil ciento cincuenta y tres euros con treinta y un céntimos (12.153Ž31 €), razones en base a las cuales solicitaba la revocación de la sentencia de instancia interesando la desestimación íntegra de la pretensión contenida en la demanda, todo ello con expresa condena en costas de primera instancia a la parte demandante.

CUARTO.- Suscitado el debate en los términos expresados, la estipulación cuarta de los contratos de compraventa cuya resolución se pretende, obliga a la vendedora a hacer entrega a los compradores de los inmuebles objeto del mismo en un plazo de veinticuatro meses, fijándose como "dies a quo" para ello el del otorgamiento de la licencia de obra y acta de replanteo del solar por el Excelentísimo Ayuntamiento de Roquetas de Mar (Almería), quedando subordinada la entrega de los inmuebles adquiridos, al otorgamiento de las correspondientes escrituras públicas, en cuyo momento, y conforme a la estipulación tercera de las condiciones particulares, los compradores vendrían obligados a pagar a la vendedora la parte del precio restante, esto es ochenta y nueve mil doscientos cincuenta euros con treinta céntimos (89.250Ž30 €) y setenta y cinco mil seiscientos catorce euros con ochenta y cuatro céntimos (75.614Ž84 €), por cada una de las viviendas y nueve mil quince euros con dieciocho céntimos (9.015Ž18 €) por cada una de las plazas de garaje, extremos todos ellos a los que anteriormente nos hemos referido en el relato fáctico expuesto, siendo cierto, en principio, que la no realización por el vendedor-promotor de su obligación de entrega de la vivienda dentro del plazo pactado no supone necesariamente un incumplimiento contractual, ya que como afirmara el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de junio de 1986 , puede constituir un mero retraso, una situación de mora o un incumplimiento, y así en el primer caso, el dato objetivo de la no entrega del inmueble en la fecha pactada carece de consecuencia jurídica alguna, salvo que por las partes se elevara el plazo a la categoría de esencial, en tanto que el retraso cuando es cualificado en el cumplimiento de la prestación, constituye la mora del vendedor-promotor (artículo 1100 del Código Civil ) dando lugar a la indemnización de daños y perjuicios y, por último, el incumplimiento definitivo, en sentido estricto, es el que permite llevar a cabo la resolución contractual al amparo de la norma contenida en el precitado artículo 1124 del Código Civil , lo que viene a suscitar la duda en el caso tratado de en qué concreta situación de las tres expresadas nos encontramos y que procederemos a analizar a continuación, por lo que, en principio, se debe entender que la no entrega de la vivienda en el plazo indicado debe configurarse como supuesto de "mora" que, ciertamente, no supone sin más la resolución del contrato, ya que para llegar al tercero de los estadios indicados, el del incumplimiento, se precisa algo más, cual era según doctrina jurisprudencial inicialmente marcada por la Sala Primera del Tribunal Supremo que concurriera una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento -T.S. 1ª S. de 9 de junio de 1986 -, pero es el caso que en la actualidad, como se dijo en el fundamento de Derecho Primero de la presente resolución, no se precisa de tal requisito, reseñándose en las sentencias de 5 de junio de 1989, 24 de febrero de 1990, 24 de febrero de 1993 23 de julio de 2002 y 11 de noviembre de 2003 , entre otras, del Alto Tribunal, que al no ser una exigencia textual del ordenamiento jurídico, es bastante la comprobación de una voluntad obstativa a dicho cumplimiento rehusando con ello el éxito del negocio bilateralmente convenido en conexión con los intereses de las partes frustrando las legítimas aspiraciones de las mismas, de lo que cabría colegir que para determinar el límite fronterizo entre la situación de mora y la de incumplimiento sancionador con la resolución contractual habrá de estarse a la frustración del fin del contrato, de manera que la entrega de la vivienda por parte del vendedor aunque se haga tardíamente, en principio, si satisface objetivamente el interés del comprador, por lo que estaríamos ante una situación de mora que daría pie, en su caso, a la exigencia de cumplimiento forzoso con indemnización por los daños y perjuicios sufridos, en tanto que si se excede de tales límites, ese incumplimiento contractual de parte si daría oportunidad a la compradora para optar por la resolución del contrato; en otras palabras, como nos dice la sentencia de 22 de mayo de 2003 , cuando el retraso no causa la frustración del fin perseguido con la celebración del contrato, al no conllevar la inutilidad de la prestación para el acreedor, no se está ante un supuesto de resolución por incumplimiento sino tan sólo de mora, habiéndose decantado la jurisprudencia para resolver el dilema de la calificación de la situación de mora o de incumplimiento por frustración del fin negocial al período de tiempo transcurrido desde la fecha de la entrega pactada hasta la interposición de la demanda por el comprador, afirmándose en la sentencia de 14 de noviembre de 1998 ser incumplimiento resolutorio el derivado por el transcurso de año y medio entre una y otra fecha, o incluso de quince meses según contempla la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 17ª) de 28 de mayo de 2004 , coligiéndose de lo expuesto que en la controvertida cláusula cuarta del contrato como las partes sí convinieron expresamente un plazo concreto de entrega de viviendas y plazas de garaje, estableciendo para ello un plazo de veinticuatro meses que se iniciaría con la obtención de la licencia de obras por parte de la autoridad administrativa, constando al efecto en la documental aportada pro ambas partes como esa concesión municipal fue otorgada el ocho de agosto de dos mil cinco, por lo que el "dies ad quem" en la computación concertada, es decir, la entrega de las viviendas y plazas de garaje en construcción en cuestión deberían de haberse entregado a los compradores, mediante la oportuna suscripción de escritura pública, a ocho de agosto de dos mil siete, momento este límite en el que ni se hizo entrega de los inmuebles, ni, por supuesto, del otorgamiento de las escrituras públicas, ni tan siquiera se había obtenido por la demandada licencia de primera ocupación, la cual consta fehacientemente no fue concedida hasta el diecinueve de septiembre de dos mil ocho, cuando ya los compradores habían formalizado por escrito mediante burofaxes tres requerimientos resolutorios a la vendedora, el seis de abril de dos mil siete, antes del vencimiento del plazo pactado (folios 80 a 82), el ocho de agosto del mismo año, coincidente con el vencimiento pactado(folios 83 a 88), y el veintinueve de octubre siguiente, una vez vencido el término (folios 89 a 93), sin que pueda ampararse la demandada- apelante en el hecho de que se concertara una prórroga de tres meses para la finalización de la edificación, pues siendo ello cierto y así consta expresamente en la estipulación cuarta de los contratos, no lo es menos que esa ampliación del plazo no era automático, no consistía en llevar los veinticuatro meses a veintisiete, sin más, sino que se condicionaba a que concurrieran en el caso hechos imprevisibles, exigiéndose que la vendedora así lo comunicara fehacientemente a los compradores, lo que no consta se hiciera, no siendo argumento válido a los efectos ampliatorios del plazo tener en consideración las aseveraciones practicadas en el interrogatorio por el testigo que depusiera a instancia de la demandada, ya que cualquier incidencia en el desarrollo del proceso de la edificación que entorpeciera la entrega de viviendas y plazas de aparcamiento y que incidieran en el plazo de entrega, debería de haberlo puesto en conocimiento de los compradores, lo que ni consta se hiciera, ni documentalmente figura constancia de que supuestos ajenos a la voluntad de la demandada retrasara la entrega pactada, es más, los retrasos en el cumplimiento por parte de la administración de la oportuna licencia de primera ocupación, si bien es cierto que depende de una tercera persona ajena a la relación contractual, sí debe de tener en cuenta la vendedora, profesión del ramo en la construcción, el posible retraso en su concesión, por lo que se debe entender que a la fecha de presentación de la demanda, e incluso muy posteriormente, hasta el diecinueve de septiembre de dos mil ocho, la demandada no estaba en condiciones de otorgar las escrituras públicas de compraventa, siendo necesario aclarar que el vendedor tiene como obligación principal precisamente la de entrega de la cosa y en este sentido, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha venido señalando que la necesaria adecuación que el objeto vendido ha de reunir respecto al fin que le es propio y para el que se adquirió, lo que comporta la obligación de entregar apto el inmueble y a plena utilidad del comprador para permitir el uso normal del objeto adquirido -T.S. 1ª SS. de 24 mayo 1991 y 16 marzo 1995 , entre otras-, y así parece claro que la compraventa de viviendas comporta la obligación para el vendedor de entregarlas en condiciones aptas para ser habitadas, resultando elemental la necesidad de disponer, entre otros elementos, de agua y luz eléctrica, formando parte del núcleo de la obligación esencial del vendedor la entrega en tales condiciones, de ahí que se considere que la falta de entrega de la vivienda en el plazo pactado en el contrato es causa de resolución contractual al constituirse como elemento esencial de la venta, no meramente accidental, habida cuenta que las partes pactaran en los contratos con meridiana claridad que en relación con la "entrega de la vivienda"..., se entregará en el plazo de 24 meses, contados desde el día que se obtenga la licencia de obra y el acta de replanteo de solar con el Excelentísimo Ayuntamiento de Roquetas del Mar, para llevar a cabo la ejecución de la misma" (cláusula cuarta ), por lo que, dada la literalidad de los términos empleados, conforme a lo previsto en el artículo 1281 del Código Civil , debe entenderse sin paliativos que el plazo comprometido para la entrega del inmueble objeto de la venta no era otro que el del ocho de agosto de dos mil siete, siendo así que, llegada dicha fecha, las obras aún no estaban finalizadas, habiéndose concedido la licencia de primera ocupación en diecinueve de septiembre de dos mil ocho (folios 175) cuando ya la demanda judicial llevaba interpuesta más de siete meses y había transcurrido más de un año desde la fecha pactada de entrega de viviendas y plazas de garaje, de donde resulta claramente incumplido el plazo comprometido para la entrega, sin que quede desvirtuada esta conclusión por el invocado hecho obstativo de que el retraso no fuera imputable a la vendedora a consecuencia de la fuerza mayor derivada de las diversas circunstancias, pues al respecto cabe conceptuar la "fuerza mayor" como la derivada de hechos totalmente insólitos y extraordinarios, que aunque no imposibles físicamente y, por tanto, previsibles, en teoría, no son de los que puede calcular una conducta prudente, atenta a las eventualidades que el curso de la vida permite esperar -T.S. 1ª SS. de 18 de noviembre de 1980 y 30 de septiembre de 1983 -, de manera que para que pueda apreciarse la irresponsabilidad a que se refiere el artículo 1105 del Código Civil se precisa que el suceso sea imprevisible, o que previsto sea inevitable, insuperable o irresistible -T.S. 1ª SS. de 31 de octubre de 1986, 6 de abril de 1987 y 27 de febrero de 1991 -, no existiendo suceso de fuerza mayor cuanto el acaecimiento dañoso se debe al incumplimiento de deberes relevantes de previsibilidad -T.S. 1ª SS. de 8 de mayo de 1986, 16 de febrero de 1988 y 5 de febrero de 1991, entre otras muchas-, o, en conclusión, como precisa la sentencia de 14 de abril de 2000 para que la fuerza mayor excluya la responsabilidad contractual se requiere la existencia de un obstáculo que, siendo extraño a la esfera negocial del obligado, sea totalmente irresistible o inevitable, teniendo declarado esta Sala que si bien cabe considerar, por ejemplo, la contingencia de una huelga como su supuesto de fuerza de mayor, perfectamente incardinable en el contenido del artículo 1.105 del Código Civil , toda vez que, aunque se trate de una circunstancia que pueda ser prevista, el desarrollo de la misma es inevitable, por la parte vendedora, pero, sin embargo, de ello no cabe llegar a la conclusión pretendida por la apelante, habida cuenta que también resultar cierto que la demandada no ha acreditado, y a ello venía obligada conforme a las reglas de distribución del "onus probadi" contenidas en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , la incidencia que pudieron tener esa serie de circunstancias de que habla en el sector de la construcción en la entrega de las viviendas, lo que no produce el efecto pretendido por la recurrente, habiendo elevado las partes, al pactarlo en los contratos, el plazo de entrega de la cosa vendida a pacto esencial en uso de la libertad de pacto que consagra el artículo 1.255 del Código Civil , pues de otra forma no se entiende el hecho de que pactara un plazo para la entrega, de ahí que, el incumplimiento del plazo, por parte de la vendedora, faculta a las compradoras para pedir la resolución del contrato, librándose de su obligación, por lo que partiendo de estos razonamientos y de la acreditada falta de entrega de las cosas vendidas en el plazo convenido, es evidente la prosperabilidad de la resolución contractual reclamada por la compradora.

QUINTO.- En otro orden de cosas, dejando al margen cualquier consideración relativa a incumplimientos de la demandada-apelante de la Ley 57/1968 de 27 de julio , por la no constitución de aval de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, al ser suficientes las consideraciones anteriormente expuestas a los efectos de decretar la resolución contractual que liga a ambas partes litigantes, resta por analizar la condena impuesta en concepto de intereses, debiendo reseñar al respecto la Sala de Apelación que ciertamente el recargo del 6% impuesto es improcedente a partir del momento en el que la normativa contenida en la expresada Ley 57/1968 queda afectada por la disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , procediendo tener en consideración como intereses tan solo los legales, entendiéndose por ello el ser procedente la revocación parcial del fallo en este apartado en el que es de considerar que no era necesario cuantificar los intereses, bastando con haber dispuesto la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, así como imponer la condena de los intereses legales desde la fecha en que fueran entregadas las cantidades parciales a cuenta del precio pactado, practicándose la liquidación oportuna en fase de ejecución, lo que no hizo el juzgador de primer grado, por lo que considera el órgano enjuiciador de segunda instancia que lo procedente sea imponer la condena solicitada, si bien tan solo por el interés legal, no el del 6%, desde la fecha de entrega de las distintas cantidades, debiendo computarse las de las dos cambiales desde el momento en que esas sumas de seis mil doscientos cuarenta y siete euros con cincuenta y dos céntimos (6.247Ž 52 €) y de cinco mil doscientos noventa y tres euros con tres céntimos (5.293Ž03 €) fueran efectivamente dispuestas por los compradores a favor de la vendedora, que lo fue, según la documental acompañada como número cinco a la contestación a la demanda, el nueve de septiembre de dos mil cinco, mediante transferencia practicada, no antes, lo que impone estimar en parte el recurso en los términos que se expresarán en la parte dispositiva de la presente resolución.

SEXTO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial del recurso de apelación, no procederá hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por "Laburnum y Sequoia S.L.", representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Ballenilla Ros, contra la sentencia de diez de marzo de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Fuengirola (Málaga) en juicio ordinario número 234 de 2008, revocando parcialmente la misma, debemos acordar y acordamos que los intereses a abonar por la demandada a favor de los demandantes sean los legales, computados desde la fecha de las entregas a cuenta de parte del precio de las compraventas resueltas, si bien las de las dos cambiales por importes de de seis mil doscientos cuarenta y siete euros con cincuenta y dos céntimos (6.247Ž52 €) y de cinco mil doscientos noventa y tres euros con tres céntimos (5.293Ž03 €), lo sean desde el nueve de septiembre de dos mil cinco, manteniéndose los restantes pronunciamientos emitidos en la instancia, sin que se haga especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.