Sentencia Civil Nº 309/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 332/2011 de 07 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00309/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 332/2011

NÚMERO 309

En OVIEDO, a siete de Septiembre de dos mil once, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 332/2011, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 191/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Grado, promovido por D. Iván , demandado en primera instancia, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nºs NUM000 Y NUM001 DE GRADO y contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM002 DE GRADO, demandantes en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Francisco Tuero Aller.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Grado se dictó Sentencia con fecha catorce de marzo de dos mil once , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo ESTIMAR Y ESTIMO LA DEMANDA formulada por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 , NUM001 y NUM002 DE GRADO contra DON Iván y en su virtud condeno a éste: 1º.- A cerrar el hueco de luces y vistas abierto al patio de la Comunidad de la CALLE000 nº NUM002 con apariencia de ventana así como el hueco abierto para chimenea o tubo de salida de humos o aire acondicionado, tolerándose únicamente los dos huecos ya existentes con apariencia de ventanas compuestas de pequeños cristalitos traslúcidos para recibir iluminación y que evitan vistas sobre el fundo de la actora tal y como aparecen en la fotografía número uno recogida en el Documento 5.- 2º.- A cerrar los huecos de luces y vistas abiertos al patio de la Comunidad de propietarios de la CALLE000 nº NUM000 y nº NUM001 con apariencia de ventana así como el hueco abierto para chimenea o tubo de salida de humos o aire acondicionado y al cierre del hueco con forma de puerta y paso al fundo de la demandante tolerándose únicamente los tres huecos con forma de ventana completamente traslúcidos, sin que puedan abrirse, con las mismas dimensiones y configuración protegidos con rejas que había hasta el momento tal y como muestra la fotografía número cuatro del Documento 6 de la demanda y las dos fotografías que se adjuntas como Documento 7.- 3º.- Asimismo, se declare que no existe ninguna servidumbre de luces y vistas, ninguna servidumbre de paso y ninguna servidumbre de chimenea o de tubo de salida de humos y aire acondicionado a favor del demandado frente a las comunidades de la CALLE000 nº NUM000 y nº NUM001 y respecto a los patios norte propiedad de éstas.- Todo ello con expresa imposición de costas.".-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día seis de Septiembre de dos mil once.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Tiene declarado la jurisprudencia dictada en aplicación del art. 1.385 del Código Civil que el hecho de que dicho precepto autorice a cualquiera de los cónyuges para ejercitar la defensa de los bienes comunes no supone que cada uno de ellos deba soportar exclusivamente las consecuencias de una acción que, al afectar a los dos esposos, debe ser dirigida contra ambos, lo que impone la necesidad de su llamada conjunta al proceso para la procura de la defensa de sus intereses convergentes (así sentencias de 23 de febrero de 1994 , 13 de julio de 1995 , 5 de mayo de 2000 y 20 de diciembre de 2001 ); así como que las acciones reales han de ejercitarse frente a ambos cónyuges, en situación de litisconsorcio pasivo necesario ( sentencias de 4 de abril de 1988 , 25 de enero de 1990 , 23 de febrero de 1994 , 12 de marzo de 1997 , 15 de febrero de 1999 ó 10 de julio de 2000 ). Igualmente tiene establecido que esa situación de litisconsorcio pasivo necesario es apreciable de oficio por los Tribunales, en cuanto afecta a los posibles derechos de un tercero al que no se le ha dado la oportunidad de ser oído y vencido en juicio, de tal forma que la sentencia que se dictara en esas condiciones comportaría una quiebra flagrante de los principios de defensa y tutela judicial efectiva plasmados en el art. 24 de la Constitución (así, sentencias de 30 de enero de 1996 , 18 de diciembre de 2000 , 23 de marzo de 2001 , 22 de enero de 2004 , 1 de marzo de 2007 y 17 de abril de 2008 ).

SEGUNDO.- Siendo esto así, el recurso debe ser acogido. Las dos comunidades de propietarios demandantes ejercitan sendas acciones negatorias de servidumbres de paso y luces y vistas, sobre cuya naturaleza indudablemente real no es necesario profundizar, y dirigen su acción exclusivamente frente a D. Iván como titular de dos bajos comerciales en los números 5 y 7 de la calle Florez Estrada de Grado. Éste acredita, aportando las correspondientes escrituras de adquisición, que uno de esos locales fue comprado por la que ahora es su esposa, Doña Antonia , entonces en estado de soltera (escritura de 17 de agosto de 1974), mientras que el resto fue adquirido por él, en estado de casado y para su sociedad conyugal, en sendas escrituras de 15 de mayo de 1985 y 26 de diciembre de 2008. Resulta clara, por tanto, la necesidad de llamar el proceso a la citada Doña Antonia tanto por su condición de propietaria privativa de uno de los locales como de cotitular en régimen de gananciales del resto, a quien afectará directamente por ello la sentencia que aquí se dicte. No es óbice a lo hasta aquí dicho que no se hiciera valer esta excepción en el curso de la primera instancia pues ya se ha dicho que es apreciable de oficio, aparte de que ya constaban en autos los datos que revelaban que procedía su acogimiento e incluso en la contestación se indicaba expresamente que los locales eran titularidad del demandado y de su esposa (inicio del hecho segundo). Como también carece de relevancia que el demandado se hubiera arrogado en ocasiones la condición de propietario aparentemente en exclusiva o hubiera aceptado su legitimación, pues esta postura podrá acarrear consecuencias solo respecto a él pero no puede incidir en los derechos que asisten a un tercero, en este caso Doña Antonia .

TERCERO.- Las apreciaciones anteriores no se traducen, sin embargo, en la total desestimación de la demanda tal y como pretende el recurrente, sino en la declaración de nulidad de lo actuado a partir de la audiencia previa, inclusive, para que se proceda a dar a la actora la posibilidad de demandar también a Doña Antonia y subsanar así el indicado defecto, tal y como también ha tenido ocasión de señar el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones de las que pueden servir de exponente las sentencias de 12 de abril y 13 de septiembre de 2007 , 30 de enero de 2008 y 24 de marzo de 2009 .

CUARTO.- Dado el sentido de esta resolución no procede hacer expresa imposición de las costas aquí causadas.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Iván frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Grado en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 191/10, la que dejamos sin efecto y, en su lugar, apreciando la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido traída a los autos como demandada Doña Antonia , declaramos la nulidad de todo lo actuado desde la celebración de la audiencia previa, incluida, a fin de que se proceda a dar a la actora la posibilidad de demandar a la citada Doña Antonia y subsanar así el indicado defecto.

No se hace expresa imposición de las costas aquí causadas.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia es firme.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.