Sentencia Civil Nº 309/2015, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 218/2015 de 20 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00309/2015

Rollo Núm. ............. 218/2015.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 5 DE Toledo.-

Divorcio Cont Núm.......... 556/12.-

SENTENCIA NÚM. 309

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

Dª ISABEL OCHOA VIDAUR

En la Ciudad de Toledo, a veinte de octubre de dos mil quince.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 218 de 2015, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, en el juicio de Divorcio Contencioso núm. 556/12 ,en el que han actuado, como apelante Inocencia , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Mº del Valle Rojas Cuartero y defendido por elLetrado Sra, Mercedes Montalvo Gomez Aguero; y como apelado el MINISTERIO FISCAL.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, con fecha 21/11/2014, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que Que debo ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por doña Inocencia frente a don Fernando y decretar la disolución del matrimonio formado por los referidos cónyuges por causa de divorcio, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y adoptando las siguientes medidas que deben regular las consecuencias del divorcio:

Se atribuye la guarda y custodia de Prudencio , Luis María y Amalia a la madre Inocencia , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

- El padre, Fernando , tendrá derecho a estar con sus hijos los siguientes periodos de acuerdo con el siguiente régimen de visitas:

_ Con sus hijos Prudencio y Luis María cuando los menores y el padre asi lo acuerden libremente.

_ Con su hija Amalia el régimen de visitas será progresivo de acuerdo con las siguientes tres fases:

1a Fase) Tendrá una duración de 3 meses. El padre tendrá derecho a estar en compañía de su hija los sábados alternos durante una hora de manera supervisada por los profesionales del centro en el Punto de Encuentro Familiar más cercano al domicilio de la menor en el horario en que estos designen.

2a Fase) Previo informe favorable del Punto de Encuentro de .que las visitas de la primera fase se desarrollan adecuadamente se pasará a la segunda fase, que tendrá una duración de 5 meses. Durante la misma, el padre tendrá derecho a estar en compañía de su hija los sábados alternos de 17 a 20 horas, realizándose las entregas y recogidas en el Punto de Encuentro Familiar más cercano al domicilio de la menor. En esta fase, las visitas ya no serán supervisadas y, por tanto, el Punto de Encuentro será únicamente el lugar de entrega y recogida.

3a Fase) Previo informe favorable del Punto de Encuentro de que las visitas señaladas en la segunda fase se han cumplido por el progenitor. El padre tendrá derecho a estar en compañía de su hija los sábados alternos de 12 a 20 horas, realizándose las entregas y recogidas en el Punto de Encuentro Familiar más cercano ai domicilio de la menor.

Se atribuye el uso y disfrutedel domicilio y ajuar familiar a doña Inocencia y a los hijos en cuya compañía quedan.

- Don Fernando abonará a doña Inocencia , en concepto de alimentosa favor de sus hijos la cantidad de 100 euros por cada uno de ellas (300 euros en total) desde la fecha de esta sentencia. Dicha cantidad deberá abonarse mensualmente en la cuenta que esta designe durante los 5 primeros días de cada mes y se actualizará con efectos del 1 de enero de cada año conforme a la variación experimentada por el índice de Precios al Consumo u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad entre ambos progenitores, no teniendo tal consideración los gastos de carácter regular aun cuando no sean periódicos tales como matrículas de colegio o universidad, material escolar...

No procede realizar especial pronunciamiento sobre las costas procesales, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Una vez firme la declaración de divorcio, remítase testimonio de la misma al Registro Civil en el que aparezca inscrito el matrimonio para que se haga la oportuna anotación marginal en el asiento correspondiente al matrimonio de los cónyuges a los que afecta.

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por la representación procesal de Inocencia , dentro del término estable­ cido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Que se recurre por la demandante de divorcio la sentencia que declara el divorcio y establece una serie de medidas en relación a los hijos menores, a falta de convenio entre los padres, alegándose como motivo de recurso infracción del artículo 156 en relación al 94 del Código civil y del principio favor filii, error en la apreciación de la prueba e infracción de la jurisprudencia respecto a la privación parcial de la de la patria potestad.

El motivo de recurso va exclusivamente dirigido a la declaración de la privación de la patria potestad total o parcial del demandado sobre su hija Amalia , de 3 años de edad actualmente y por motivo de incumplimiento grave por parte del demandado de los deberes paternofiliales.

La sentencia de instancia atribuye la Guarda y Custodia de las hijas a la madre, mantiene conjunta la patria potestad y establece un régimen de visitas con la hija menor Amalia , fijando una cuantía de alimentos en favor de las tres hijas menores y a cargo del demandado.

La recurrente solicita en el recurso:

1)La atribución exclusiva de la patria potestad de las tres hijas a la madre.

2) Que no se establezca régimen alguno de visitas con el padre.

SEGUNDO:El Juez a quo dispuso que no se establecieron régimen de visitas para cuidar hijos mayores, Prudencio (actualmente de 18 años de edad), Luis María (actualmente 16 años de edad), porque los dos manifestaron no querer el régimen de visitas y porque dada su edad cuando se dictó sentencia (17 y 15 años respectivamente), no podía obligarles a cumplir contra su voluntad.

Éste punto no ha sido recurrido.

Respecto a la patria potestad (su privación) el Juez a quo la desestima por dos motivos.

Primero, porque la petición de privación de la patria potestad sobre los hijjos menores se hizo en el acto del juicio, sin posibilidad de defensa por el demandado, ya que la demanda se limitaba a solicitar la suspensión del régimen de visitas para las dos mayores (ni siquiera para la menor Amalia ) Y

Segundo, porque no se dan en este caso las circunstancias requeridas para adoptar tan radical pronunciamiento.

El Juez a quo reconoce que no se han realizado visitas con los hijos mayores porque éstas no han querido asistir (informes del Punto de Encuentro). Y en cuanto a la menor ( Amalia ), comenzaron a llevarse a cabo tras el Auto de medidas provisionales, con regularidad pero en un momento dado el demandado avisó al Punto de Encuentro que, para una hora semanal el sábado, no le compensaba venir desde Madrid.

El interés de los menores, salvo causa grave, que en este caso no concurren, es tener dos progenitores y que ambos cumplan sus deberes inherentes a la patria potestad.

La recurrente cita jurisprudencia relativa a la pérdida parcial de la patria potestad, incluso reproduce una sentencia de esta misma Sala (17- septiembre-2010, número 208, rollo 110/10 ), en la que se acogía la solicitud de la recurrente y se acordaba la atribución exclusiva de la patria potestad de los menores a la madre, sin perjuicio de que el padre pudieran instar en su momento la recuperación de la patria potestad. Es decir, se acordaba una suspensión temporal de la patria potestad del padre.

Pero en aquel caso había circunstancias que no concurren en el presente. El padre no compareció ni al Juicio civil ni al recurso, se dictó sentencia en rebeldía; el tiempo de silencio total transcurrido era de 4 .años y el domicilio del demandado era fuera de España (supuestamente Argelia), y en cinco años no se había sabido nada de él.

En el presente procedimiento el padre demandado comparece y contesta a la demanda, solicita régimen de visitas y se compromete a abonar pensión alimenticia (100 € por cada hijo); asimismo, comparece a juicio y declara que no ha tenido visitas con los dos hijos mayores porque éstos no quisieron, y que no ha podido por su situación económica (para continuado en su profesión de albañil por cuenta ajena), contribuir a la alimentación de sus hijas.

TERCERO:"Es lo cierto que la medida de privación total o parcial de la patria potestad , contemplada en el art. 170 del CC , debe ser apreciada con carácter restrictivo, valorada en función de las circunstancias concurrentes en el caso concreto y adoptada en interés o beneficio de los hijos, conforme al principio 'favor filii'.

Por otra parte, como se establece en la STS de 12 de junio de 2004 , su adopción está vinculada al incumplimiento voluntario y reiterado por parte del progenitor afectado por la medida, de los deberes inherentes a la patria potestad . Así, establece dicha resolución 'El artículo 170 del Código Civil ) vincula al incumplimiento de los deberes que integra el contenido de la patria potestad la privación total o parcial de la misma, respecto del padre o madre incumplidor. Dicha privación , sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor ( sentencia de 31 de diciembre de 1996 ). Ese carácter discrecional de la medida, que reduce el ámbito del control casacional de su aplicación por los Tribunales de instancia ( sentencias de 11 de octubre de 1991 , 20 de enero de 1993 y 5 de marzo de 1998 ), no es, sin embargo, absoluto ya que la norma establece unos límites que la decisión ha de respetar. De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española , en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos. Lo propio hacen los artículos del Código Civil 154, en cuanto exige un ejercicio de la patria potestad en interés de los mismos, y 170.2, que condiciona la recuperación de la patria potestad al beneficio de ellos. De otro lado, la privación de la patria potestad , total o parcial , no constituye una sanción perpetua, sino condicionada (tampoco necesariamente) a la persistencia de la causa que la motivó, tomo establece el artículo 170.2 del Código Civil ) al regular la recuperación de aquella'".

Reducido por tanto el recurso a determinar si en este caso existe causa suficiente para decretar la privación de la patria potestad del demandado sobre los tres hijos menores (ya sólo dos), o como se considera en la sentencia de instancia mantener dicha potestad compartida, hemos de considerar que no se da en el supuesto presente un total desinterés del padre por los hijos ni una total dejadez de funciones paternofiliales, sino una discontinuidad en la relación. Con los dos hijos mayores, porque no quieren y ya son lo suficientemente mayores para no obligarles a las visitas y estancias.

Y en el caso de la menor, Amalia , nacida el NUM000 de 2011 y por tanto, de 3 años actualmente, porque, examinado el caso bajo el prisma del favor filii informada en esta materia, la poca edad de Amalia exige que su formación en los primeros años se desarrolle bajo la idea universal de todo niño de que tiene un padre y una madre, los otras dos ya lo saben y por lo que sea no conectan con el padre, pero hasta la separación de hecho de los progenitores (2012) se formaron en esa creencia de la doble paternidad. Sin embargo Amalia no tiene la conciencia de la familia natural y completa, que creemos, salvo supuestos de extrema gravedad, debe estar presente en todo niño. El padre está dispuesto, según declara en el juicio, a retomar el contacto con su hija, y no sólo él, sino toda la familia paterna.

Por otra parte, el mantenimiento de la institución, vista la atribución de la Guarda y Custodia a la madre, tampoco va mucho más allá de las visitas propias acordadas en la sentencia, y será, en función de su desarrollo que la potestad se mantenga o se restrinja, y en principio, a tenor de lo manifestado y probado (no se ha probado que el padre, pudiendo, no haya contribuido al sostenimiento de las hijas, porque la única prueba al respecto es el informe de vida laboral del demandado que acredita paro respecto al trabajo por cuenta ajena a partir del 20-junio 2011).

Su declaración en juicio es un deseo y compromiso de recuperar la relación con su hija Amalia (prácticamente la única que le queda dentro de esa función paterno-filial), y como ya hemos expuesto que a Amalia también le conviene y éste es el interés más necesitado de protección, debemos dar por buena la apreciación de la prueba hecha por el Juez a quo.

"El TS en sentencia de fecha 10 de noviembre de 2005 , recoge la doctrina consolidada sobre el particular y señala al respecto que '..sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de Julio y 18 de Octubre de 1996 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de Febrero de 1992 y 31 de Diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad , juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo'. Sigue diciendo la referida sentencia que 'en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Octubre de 1996 se declara que la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación , sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad , el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada. E igualmente en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Julio de 1996 se declara que el artículo 170 del Código Civil , en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad , haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma...'."

CUARTO: Que no procede hacer especial imposición de las costas del recurso por aplicación del artículo 398 y dada la materia de que se trata.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Inocencia , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, con fecha 21/11/2014 , en el procedimiento Divorcio Contencioso núm. 556/12, de que dimana este rollo, sin hacer especial imposición de las costas del recurso por aplicación del artículo 398 y dada la materia de que se trata.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en audiencia pública. Doy fe. En Toledo a 30/10/2015.