Sentencia CIVIL Nº 309/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 401/2016 de 30 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZASENTENCIA: 00309/2017

N10250DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003

Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052

N.I.G.50297 47 1 2011 0000365

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000401 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen:PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000171 /2011

Recurrente: Leon , Silvio

Procurador: ANTONIO QUINTILLA LAZARO

Abogado: GERARDO BENITEZ SEGURA

Recurrido: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE SENDAI VEINTE, S.L., MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Procurador: Abogado:

SENTENCIA nº 309/2017

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

MAGISTRADOS

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

D. ROBERTO GARCIA MARTINEZ

En Zaragoza, a treinta de mayo de dos mil diecisiete.

En Nombre de S.M. El Rey

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 171/2011, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 401/2016, en los que aparece como parte apelante-demandado, Leon , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ANTONIO QUINTILLA LAZARO, asistido por el Abogado D. GERARDO BENITEZ SEGURA; como demandado-apelado Silvio , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. ELSA MARIA BAENA TAMARGO, asistido por el Abogado D. JAVIER RODRIGUEZ DOMINGUEZ; como parte apelada-demandante, ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE SENDAI VEINTE, S.L., y MINISTERIO FISCAL; siendo parte demandada rebelde Demetrio ; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida de fecha 5 de mayo de 2016 cuya parte dispositiva dice: 'Que debía acordar y acordaba:

1º) Calificar como CULPABLE el concurso de Sendai Veinte, S.L.

2º) Determinar como personas afectadas por tal calificación a Leon y como cómplices a Silvio y Demetrio .

3º) Privar a Leon , Silvio y Demetrio de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa.

4º) Inhabilitar a Leon para administrar bienes ajeno y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de 15 años y que pague a la masa del concurso el déficit resultante de la liquidación de la sociedad, esto es, la diferencia entre lo que logren recuperar los acreedores como resultado de la liquidación y el importe de sus créditos.

5º)Sin hacer expresa condena en costas'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución las partes demandadas Sr. Leon y Sr. Silvio interpusieron sendos recursos de apelación y dado traslado a la parte contraria se opuso, elevándose las actuaciones a esta Sala donde se registraron al número de rollo arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 27 de enero de 2017.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO.- Devenir del litigio

Formularon la Administración concursal (AC en lo sucesivo) deSENDAI 20 S.L.y el Ministerio Público (MF) la acción de calificación como culpable del concurso fundados en las causas de los art. 164.2 y 165 de la LC . Los demandados como afectados por la calificación se opusieron a la misma

La sentencia de la instancia estimó la demanda y apreció la causa de calificación del art. 164.2.1 º, 2 º, 4 º y 5º y las de los números 1 y 3 del art. 165.1 de la LC , consideró el concurso culpable y condenó, como personas afectadas por la calificación, aD. Leon , como administrador de derecho, y como cómplices a D. Silvio y D. Demetrio , como cómplices en diversas operaciones, a la inhabilitación para la administración de bienes ajenos y la de personas, la pérdida de los derechos que pudiera tener frente a la masa y a la cobertura del déficit a la primera de las personas.

Contra la misma formularon recurso los condenados D. Leon , como administrador de derecho, y D. Silvio .

El primero cuestionó la totalidad de las causas de calificación apreciadas por estimar que existía error en la valoración de la prueba o que los hechos apreciados no permitían estimar la concurrencia de las causas apreciadas, que no existía la gravedad de los hechos que justificaba las consecuencias apreciadas y, por último, que con arreglo a la redacción del art 172 bis. 1 de la LC por Ley 17/2014, de 30 de septiembre, debía acreditarse la causalidad entre la conducta imputada a la persona afectada por la calificación y la creación o aumento de la insolvencia.

El segundo niega que participara en las operaciones de su tío considerándose un mero testaferro sin capacidad de disposición y que se limitó a firmar los documentos que se le presentaban a su firma fundado en la confianza en el Sr. Leon .

El Ministerio Fiscal y la AC interesan la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Existencia de causas de calificación culpable

Conforme a la resolución recurrida concurren en la actuación de los demandados las siguientes causas que han determinado el concurso culpable:

Las de los incisos 1 º, 2 º, 4 º y 5º del número 2 del art. 164 y las de los números 1 y 3 del art. 165.1 de la LC .

A este respecto esta Sala ha declarado siguiendo la jurisprudencia del TS que:

'Sentado lo anterior, la causalidad de la insolvencia deviene irrelevante, en cuando como ha declarado reiteradamente el TS, citado en nuestra sentencia de fecha 15 de abril de 2014 en los siguientes términos:

'El TS se ha pronunciado al respecto, estimando con relación a los arts. 164.2 y 165 de la LC que la mera realización de los actos típicos descritos suponen la existencia de causa de culpabilidad con transcendencia sobre la insolvencia a título de dolo o culpa grave. Valga a estos efectos las declaraciones realizadas en la sentencia de fecha 21 de mayo de 2012 al declarar que:

'En la sentencia 644/2011 ,precisamos que la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno -el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro -previsto en el apartado 2 del mismo artículo- la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable 'en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola -esto es, aunque no hubieran generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo-.

En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre ,señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de 'una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1', pues manda presumir 'iuris tantum' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal'.

Aclarando el alcance de las presunciones iuris tantum del art 165 ha declarado el TS en sentencia de 7 de mayo de 2015 , que:

'En lo que se refiere al alcance de la presunción de culpabilidad del concurso del art. 165.1 de la Ley Concursal (incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso), es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que el art. 165.1 de la Ley Concursal es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' [que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta Sala núm. 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio , y 122/2014, de 1 de abril ).

En parecido sentido las de 21 de mayo, 1 de junio y 17 de septiembre de 2015 del TS.

TERCERO.- Irregularidades relevantes en la contabilidad (164.2.1º de la LC)

Mantiene la recurrente que las irregularidades denunciadas en la sentencia no son tales, que la falta de legalización de los libros o la falta de libro de actas no pueden fundar esta causa así como que no se motiva las diferencias existentes entre los libros de contabilidad y las cuentas anuales de la sociedad o la declaración sobre el impuesto sobre sociedades, amén de que la contabilidad está contaminada en cuanto no se sabe quién ha actuado sobre ella; en este sentido el perito aportado por la parte demandada mantiene que las alteraciones resultantes sobre las masas de activo y pasivo no tienen influencia significativa sobre el patrimonio, ni afectan al fondo de maniobra, y que determinados apuntes que surgen de la contabilidad ponen de relieve la falta de rigor técnico y profesional del personal encargado de realizar la misma.

A este respecto, prescindiendo de que, como dice la resolución recurrida, la falta de legalización de los libros o la falta de libro de actas no son irregularidades contables relevantes - sentencia de esta Sala de fecha 24 de octubre de 2012 - pero sí que ambas carencias, especialmente la primera, permiten una más fácil manipulación de la contabilidad en su conjunto, lo cierto es que el propio administrador concursal siempre ha mantenido, ya desde el informe del art. 75 LC que 'la empresa le ha facilitado una hoja Excel con datos desordenados del balance de sumas y saldos y de los mayores de 2008, 2009, 2010 y 2011, (desde 1 de enero a 30 de junio de 2011) y que para poder acceder de una forma sistemática a la contabilidad ha tenido que contratar a un informático que ordenara la documentación y así poder analizarla mediante una aplicación informática'. Y, amén de otras irregularidades, denuncia una compensación de saldos intencionada entre las cuentas de las empresas del grupo y cuentas de socios para 'limpiar las cuentas' entre ellas, especialmente a final del año 2010, y mantiene en sede calificación que tal contabilidad, en especial los asientos a los que se reflejan minuciosamente en la sentencia recurrida, supone una infracción de los principios contables más comunes como el de empresa en funcionamiento, de devengo, de uniformidad, de prudencia, de importancia relativa, así como el de no compensación. Se trata de una contabilidad que ya desde su origen no resulta clara. La carga de la prueba de la aportación de la totalidad de la misma correspondía a la demandada y esta no lo ha acreditado, conforme a lo relatado anteriormente, la contabilidad fue entregada de forma parcial, sesgada e incompleta y tras su revisión previa por el Sr. Leon -declaración del Sr. Armando . Por último, la falta de conformidad entre la misma y las Cuentas anuales de la sociedad y la declaración el Impuesto sobre Sociedades, es corroborada siquiera incidentalmente por el propio perito de la demandada Sr. Gines en su dictamen y corroborado tal extremo en la ratificación del mismo en el acto del juicio, y, además, este perito en su dictamen, divergente del de la AC, no parte de la realidad constatada en el proceso, textos definitivos del informe de la AC y realidad fijada por las sentencias de impugnación de concretas operaciones realizadas, sino que cuestiona estos datos, valoración del activo, fijación del pasivo y la lista de acreedores y otras circunstancias, que no permiten que prevalezca su interesado y parcial criterio sobre el reiteradamente mantenido a lo largo del proceso por la AC y nunca antes cuestionado por la concursada o su administrador societario.

Igualmente, esta Sala en su sentencia número 463/2016, de 5 de octubre , en un supuesto muy similar mantuvo que:

QUINTO.-Irregularidades relevantes en la Contabilidad.-Una de las cuestiones más discutidas ha sido, precisamente, si la documentación contable de la concursada adolecía de irregularidades relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera (art. 164-2-1º); la denominada 'imagen fiel'.

Como ha reiterado la jurisprudencia (Ss T.S.994/2011,16-1-2012 y 343/15,5-6) carece de relevancia a tal efecto la intencionalidad del concursado (sin perjuicio de su trascendencia en otro tipo de consecuencias). Lo que sí han de ser irregularidades relevantes, no meros errores. Ha de suponer un déficit de información para poder valorar la conducta del concursado en relación al origen o empeoramiento de la insolvencia.

Para ello no hay que olvidar la obligación de todo empresario de llevar una contabilidad ordenada ( arts . 25 y sgs C. Com .) y redactar y formular las cuentas anuales, de mayor exigencia para las sociedades. Sin olvidar que estamos en el ámbito del dolo o de la culpa grave.

SEXTO.- En el caso que nos ocupa, es preciso tener en cuenta que un alto porcentaje de las relaciones contables a las que se les atribuye irregularidad ha tenido su campo de decantación entre sociedades afines a la concursada. Niega el perito de la demandada que exista grupo de sociedades vinculadas. La redacción del At. 42 C.Com. se ha inclinado claramente por la idea deunidad de control.Lo que se traduce en la mayoría de derechos de voto de la dominante en las dominadas por sí o por acuerdo entre socios o por la posesión de la mayoría de órganos de administración. Todo ello, bien por vía directa o indirecta.

Por ello, la normativa contable es exigente (cuentas consolidadas) para eliminar participaciones recíprocas entre dominantes y dominadas, teniendo en cuenta las transacciones intragrupo para eliminarlas, ofreciendo una imagen fiel, global, como si se tratara de una sola sociedad. De ahí, la meticulosidad con que han de interpretarse esas relaciones entre empresas afines, que pueden obscurecer frente a terceros la realidad económica y financiera de cada una de ellas.

Y, en este caso, hay que valorar esta circunstancia, sin que constituya elemento central de decisión. En todo caso, en el recurso de apelación de D. Severino se habla de grupo, el propio perito Sr. Alfredo también lo hace (en la pag. 80 de su informe) y en el doc. 8 de la demanda, las Diligencias Previas 2802/2010 del J. Instrucción nº 11, actuales D. Previas 1951/13 del J. Instrucción nº7, también se habla de grupo de empresas.

La prueba practicada en el acto del juicio también incide en un control directo de D. Severino en el conjunto de numerosísimas sociedad que giran o se engloban en el nombre comercial de 'Fincas Atlanta'. Así, declaraciones de su sobrino D. Florentino del que fuera contable, D. Pablo .

SEPTIMO.- Partiendo de esta realidad, las irregularidades contables que recoge con amplitud el 'Informe Definitivo' del A.C. y que incorpora a la demanda de calificación es contradicho por el perito del Sr. Severino de forma relativa. Sin perjuicio de descender a los pertinentes detalles, se puede sintetizar en: la aceptación de graves errores contables y ausencias documentales, pero sin trascendencia real ni en la situación patrimonial de la sociedad, ni en su imagen fiel; pues las discordancias documentales se corrigieron mediante 'ajustes extracontables'(así los denominó). Aunque reconoció que dicho método de trabajo no encuentra apoyo en la legislación sectorial contable.

OCTAVO.-Libros de comercio.- Ya hemos avanzado la importancia de su existencia, pero también de su legalización, que da fe del orden cronológico de los asientos, imprescindible para el seguimiento correcto de la realidad económica de la sociedad.

En este caso, los libros de 2008 y 2009 no están legalizados. No está el libro Diario del 2009, sí los de 2010 y 2011 y cuatro meses de 2012. No se aportan ni libros de Actas, ni los Mayores.

Las cuentas anuales de 2008, 2009 y 2010 se presentaran a depósito en el Registro en febrero de 2012. Lo que hace relación con la cercanía a la declaración de concurso. (Auto 20- 4-2012). Concurso necesario.

Justifica el perito Don. Alfredo esta realidad, que acepta, en que la concursada no tenía suficiente personal y en la existencia de apuntes informáticos en el software de la sociedad.

Obviamente, la explicación no minora la gravedad de esa ausencia de datos y de la existencia de tardíos depósitos que -necesariamente- ocultaban a terceros una realidad que debía de expresarse en el Registro Mercantil.

El que loslibros Mayoresno sean de condición obligatoria, no empece a su importante funcionalidad. Recoge de forma inmediata las anotaciones del Diario, pero -además- contiene la biografía de la empresa, pues agrupa por cuentas todas las operaciones del libro Diario, de esta forma se determinan inmediatamente e individualmente las causas de cargo y abono, que luego se trasladarán a las cuentas del balance.

Existe, pues, una primera irregularidad general relevante. A diferencia de lo que apreció el perito Don. Alfredo , de la posibilidad del A.C. de comprobar todos los movimientos en el ordenador de la sociedad, el contable, testigo Sr. Pablo , negó que la A .C. hubiera tenido acceso a los ordenadores a través suyo; aunque sí se le daba lo que pedía.

NOVENO.- A esto añadir que entre los libros de contabilidad y las cuentas anuales y documentos del Impuesto de Sociedadesexisten diferencias.Así lo admite el perito Don. Alfredo .

Los detalles que concretan a ese respecto tanto el A.C. como el perito D. Alfredo pueden resumirse en una serie de conceptos. Se realizancompensacionescontables entre créditos y débitos, en contra del principio contable de prohibición de compensación; asiento individualizados se traspasan en grupo a una cuenta global, lo que se denomina 'Regularización de cuentas';créditos de difícil o imposible cobrose devalúan en el asiento de 'reservas', cuando deberían haberse imputado al resultado; pagos hechos por la CAI (2 cheques)que se contabilizaron mal (pasaron directamente a 'Iberlatre Norte S.L.'); créditos y deudas de la concursada con terceros que seunifican en una sola cuenta, respectivamente; lo mismo en relaciones consociedades vinculadas.

Pues bien, el reconocimiento de esa realidad objetiva la justifica el Sr. Alfredo desde un punto de vista valorativo como graves deficiencias técnicas de contabilidad, imputables a las técnicas de la sociedad, pero no el administrador social.

Admite expresamente dicho perito (pag. 60) la existencia degraves diferenciasentre la contabilidad entregada al A.C. por empleados de la demandada y los datos contables que el administrador social diligenció ante Notario el 25-9-2015. Pero, razona que es habitual la discordancia entre cuentas anuales y libros de contabilidad.

Lo que, en definitiva, argumentó, se solucionó mediante 'ajustes extracontables'. Por lo que no se perturbaba la 'imagen fiel' de la realidad económico-financiera de la Sociedad. Ni ello supondría una 'doble contabilidad'.

Añade (pag 55) que las cuentas anuales no desglosan de forma suficiente elriesgo de continuidadde la concursada, pero los principales interesados en esas cuentas (bancos y AEAT) estaban al corriente de la situación de la sociedad.

DECIMO.- Obviamente, la contabilidad era irregular, escasamente formal y no expresiva por sí sola de la imagen fiel de la sociedad. Con datos dispares en los documentos contables y en los extracontables.

No podemos olvidar en este argumentario lo que reitera el A.C., el escaso contenido de lasMemorias.En una situación como la descrita y tan extensa y detalladamente concretada por los técnicos, el art. 34 C.Com .remite a la Memoria, como elemento de las cuentas no baladí, sino necesario para dar la información complementaria para alcanzar la comprensión de la imagen fiel de la sociedad.

Concluyendo: se dan las condiciones de culpabilidad delart. 164-2-1º L.

Por tanto, esta causa de calificación ha de ser mantenida'.

En el presente supuesto, tal conclusión ha de ser también mantenida en cuanto la responsabilidad de las irregularidades contables denunciadas por la sentencia que es claramente imputable a su administrador social que, amén de la responsabilidad genérica de la elaboración de la misma, en el presente caso, controló la documentación contable remitida a la AC.

CUARTO.- Inexactitud grave de los documentos acompañados a la solicitud ( art 164.2.2º LC )

Como primera aclaración estima la Sala que la presentación de los documentos del art 6 de la LC es obligatoria tanto para el concurso voluntario como para el necesario ( art 21.1.3º de la LC ). Su falta de presentación tratándose del concurso necesario, podrá dar lugar a la causa 165.1.2ª de la LC, y su presentación inexacta, con inexactitud grave, a la del art 164.2.2º de la LC . En el presente caso, la parte recurrente no prueba que a la fecha actual haya presentado los documentos a que se refiere el art. 6 de la LC , la propia AC en su informe del art 75 de la LC establece que 'las actuaciones de este concurso se caracterizan por la gran lentitud a la hora de aportar la información y por el entorpecimiento de la realización de las labores de administración concursal, la información que se facilita es sesgada, dosificada en el tiempo y suele ser errónea en algunas ocasiones. No se han presentado datos contestando a la solicitud el concurso y la contabilidad enviada por internet no se ha podido contrastar. Por lo que la imagen de la realidad de empresa todavía no se ha podido identificar'. La resolución recurrida fija la inexactitud en la existencia de unos activos y pasivos aportados por la concursada que difieren notablemente de los fijados finalmente y no cuestionados en sede de informe definitivo de la AC. También difieren el número de acreedores indicados por el recurrente inicialmente y los fijados finalmente en el referido informe. Los testigos en el juicio -Sr. Armando - reconocen que la información aportada era controlada previamente por el Sr. Leon y el Sr. Fidel manifestó que el AC se había quejado de la falta de información suministrada.

Por tanto, la información incompleta, como bien dice la resolución recurrida, es la mayor expresión de su inexactitud. Además, la finalmente señalada por la AC no fue combatida por la concursada ni por su administrador a lo largo de la fase común, no se impugnó ni el inventario, ni la lista de acreedores. Por tanto, concurre la causa de calificación invocada.

QUINTO.- Distinción entre la salida fraudulenta de bienes ( art. 164.5º y el alzamiento de bienes art. 164.2.5º de la LC )

Estima la resolución recurrida que se da bien una o bien otra de las causas.

A este respecto, la Sala variando un criterio anterior considera, con arreglo a lo manifestado en su sentencia nº 146/2016, de 9 de febrero de 2016 , que:

TERCERO.- Distinción entre el alzamiento del supuesto 4º y la salida fraudulenta de bienes del 5º del art. 164.2 de la LC

Ciertamente, la distinción entre una y otra no tiene la oportuna claridad legal. Sí que podemos afirmar que en todo caso la del 4º será de mayor gravedad que la del 5º en cuanto no tiene la limitación temporal a las operaciones perseguidas, las realizadas en el plazo de dos años anteriores a la declaración de concurso.

Respecto a la distinción entre una y otra, la jurisprudencia del TS no la ha abordado directamente si bien incidentalmente en la sentencia de 27 de marzo de 2014 declara que:

'El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal .El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

Lo anterior implica que, como afirma la SAP Barcelona (sección 15) de 27 de abril de 2007 :

'La contabilización de la enajenación dineraria no impide que la misma pueda ser calificada de fraudulenta, pues este carácter fraudulento no proviene de su clandestinidad, que en todo caso justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164 .1.4º LC , sino en su falta de justificación...'

Esto es, la clandestinidad es inherente a la causa del supuesto 4º mientras que la del 5º no exige la misma sino que incluso aquellas disposiciones realizadas conforme a las normas civiles, contables y fiscales, pudieran fundar una calificación culpable si reúnen el elemento intencional.

En cuanto a este elemento intencional o subjetivo de la causa del supuesto 5º del art 164.2 también se ha pronunciado el TS en la misma sentencia ya citada de fecha 27 de marzo de 2014 al declarar que:

3.- La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio ,y las que en ellas se citan).

4.- Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan.

En el mismo sentido último, también la STS de 10 de abril de 2015 .

Por tanto, realizada esta aclaración, siguiendo a la AP de Murcia, sentencia de fecha 19 de noviembre de 20145 podemos definir la salida fraudulenta del patrimonio del art. 164.2. 5º en su concepto y elementos como:

'Por su parte, el art164.2.5ºcualifica el concurso como culpable 'Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos', que precisa: a) el elemento objetivo de la salida de bienes del deudor en el intervalo temporal (dos años anteriores al concurso) y b) el elemento subjetivo o intencional del fraude, habiendo dicho el TS en la sentencia de 27 marzo de 2014 que 'El carácter fraudulento ... no proviene de su clandestinidad , que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164 .1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude', que ha venido a refrendar la tesis mantenida por la SAP de Pontevedra de 14 de abril de 2011 , SAP de Navarra (Sección 3) de 08 de febrero de 2010 o la previa SAP Barcelona (sección 15) de 27 de abril de 2007

En similar sentido, sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de fecha 29 de mayo de 2015 .

Con arreglo al indicado criterio, dado que la totalidad de las operaciones inmobiliarias que fueron declaradas bien nulas, mediante el ejercicio de la acción pauliana, bien rescindidas, con arreglo al ejercicio de la acción rescisoria concursal, en modo alguno pueden ser calificadas de clandestinas, pues se realizaron entre sociedades mediante su reflejo en escritura pública y, en consecuencia, no se trata de alzamientos de bienes, sino que han de ser calificadas, a lo sumo, dentro de la causa 5º del 164.2 de la LC.

A este respecto la más moderna jurisprudencia mantiene que para la apreciación de esta causa es necesario la prueba del fraude y que este no existe cuanto en una previa acción rescisoria no se ha apreciado la existencia de mala fe ( STS nº 269/2016, de 22 de abril ). Por ello, solo en los supuestos en que se apreció la acción paulina en cuyos requisitos para prosperar se halla ínsito el fraude o cuando ejercitada previamente la acción rescisoria se apreciase en la sentencia que la resuelva mala fe de las partes, podrá calificarse tal conducta como fraudulenta.

De otra parte, la reciente STS nº 202/2017, de 29 de marzo , viene a reconocer la existencia de una limitación temporal a los actos que pueden fundar la causa de calificación invocada a los referidos a los dos últimos años desde la declaración de concurso en el supuesto del art 164.2.5ª de la LC .

En el presente supuesto, dado que las acciones paulianas son todas ellas anteriores en más de dos años a la fecha de declaración del concurso 10 de junio de 2011 y solo una de las operaciones rescindidas fue declarada de mala fe, concretamente la resuelta por Sentencia del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Zaragoza en fecha 11 de septiembre de 2014 , en la que fueron demandados la concursada y la entidad Montemayor Negocios S.L., representada por D. Demetrio . Por tanto, esta es la única operación de entre todas las declaradas ineficaces que permite fundar la calificación como culpable para el administrador de la concursada con arreglo a la causa invocada.

SEXTO.- Retardo en la presentación del concurso (165.1.1º de la LC)

La actora AC funda tal causa en que, pese a la existencia de un fondo de maniobra positivo, hecho no cuestionado por ninguna de las partes, durante el año 2010 tuvo lugar una importante disminución de 1,3 millones de euros en los fondos propios, pasando de unos fondos propios positivos de 819.000 euros para un activo de 7.603.000 euros en 2009 a unos fondos propios negativos de 525.000 euros para un activo de 4.085.000 euros.

Con este solo fundamento considera la Sala que, como afirma el jueza quosiguiendo el criterio del AC, la disminución en un ejercicio de 1,3 millones euros de los fondos propios sobre un total de 4.085.000 euros es un fuerte indicio de la existencia de una situación de insolvencia, aun partiendo de que desbalance e insolvencia son dos situaciones distintas, que llevan consecuencias distintas y que puedan coincidir, como es el caso, o no hacerlo. De otra parte, el examen de los procesos judiciales iniciados contra la concursada con anterioridad al año 2010 según se desprende del informe de la AC -folio 300 de la causa- muestra que únicamente consistían en un juicio ordinario con una comunidad de propietarios nº 739/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Zaragoza y la ejecución nº 219/08, no consta juzgado ni cuantía. Por último, ha de tenerse en cuenta que el propio perito de la demandada Sr. Gines mantiene al ratificar su informe pericial que la demandada carecía de liquidez y que se produjo la búsqueda de soluciones mediante la venta de fincas a las filiales y a los bancos, que existían además deudas vencidas e impagadas, en especial con los bancos, como el propio perito de la demandada Sr. Gines reconoce, que no fueron reclamadas, así como la existencia de los mismos deudores en 2008 y 2011.

Por todo ello, de estos hechos ha de concluirse que el retraso en la presentación de concurso, que exige la prueba del hecho para presumir la existencia de una situación de creación o aumento de la insolvencia y este hecho -la existencia de una situación de insolvencia y la inactividad del deudor que no solicita el concurso-, estima la Sala que ha quedado acreditado por lo que esta causa ha de darse como acreditada por la existencia de un grave deterioro en los fondos propios unido a la existencia de obligaciones vencidas y no abonadas desde 2008.

SÉPTIMO.- Falta de depósito de las cuentas anuales

Mantiene la recurrente que, pese a reconocerse que las cuentas de los años 2009 y 2010 a fecha de la declaración del concurso no estaban correctamente depositadas, ni siquiera se había intentado la presentación, en cuanto esta se hizo tras la declaración del concurso, el 30 de julio de 2010, cincuenta días después de la declaración de concurso - folios 477 y 478 de la causa-,se denegó el depósito por existir defectos subsanables (la legitimación notarial de las firmas y la falta de la memoria en ambas y la falta de aportación de la certificación del acta por la que se aprueban las cuentas en el ejercicio 2011), no se da la causa invocada.

Atendiendo al tenor literal del art 165.1.3º de la LC lo cierto es que no consta siquiera la aprobación de las cuentas del 2010, pues falta un documento tan importante como el acta de la junta de aprobación de las mismas. En todo caso, las cuentas presentadas están incompletas, faltaba en ambas la memoria de las mismas y su presentación en ambos casos estaba fuera del plazo ordinario para las del 2009 y tras la declaración del concurso para las del 2010. Por ello, ante tal cúmulo de defectos, más allá del mero carácter formal predicado por la recurrente -este solo era aceptable respecto a la falta de legitimación notarial de las firmas, pues si las memorias no se había confeccionado a la fecha de presentación, ya tras la declaración de concurso, estas no podían ya realizarse y si no exista el acta de aprobación de la CCAA de 2010 estas no podían presentarse a depósito-, se estima que en el caso concreto concurre la indicada causa de calificación.

OCTAVO.-Complicidad

Se imputa a los demandados Sres. Demetrio y Silvio la calificación de cómplices con fundamento en su participación en las diversas operaciones que fueron dejadas sin eficacia en el presente concurso realizadas entre la concursada y otras personas del grupo.

A este respecto, ha de destacarse en primer lugar que los mismos actuaban como representantes, administradores únicos, de las sociedades del mismo grupo que adquirían las propiedades y, por tanto, los efectos de tal negocio recaían no sobre el representante orgánico, sino sobre los representados. En este sentido, la complicidad puede predicarse de las personas naturales y de las jurídicas, y en este último caso la conducta que se sujeta a examen deberá ser realizada mediante la actuación de sus representantes orgánicos. En este sentido, no puede imputarse a los representantes, sino a la sociedad, la actuación cometida, en cuanto el art 166 exige al cómplice los siguientes requisitos conforme a la STS 5/2016, de 27 de enero :

a) Que el cómplice haya cooperado de manera relevante con el deudor persona física, o con los administradores o liquidadores del deudor persona jurídica, a la realización de los actos que han servido para fundamentar la calificación del concurso como culpable;

b) La cooperación tiene que haberse realizado con dolo o culpa grave. Según su propio sentido gramatical, cooperar significa obrar juntamente con otro u otros para un mismo fin, de donde cabe deducir que cómplice será quien haya obrado juntamente con el concursado, o sus administradores y/o liquidadores, en la realización del acto que haya fundado la calificación culpable, y tal colaboración resulte relevante a los efectos de dicha calificación.

En el presente supuesto, tales requisitos concurren en la entidad demandada Montemayor Negocios S.L., pero no en su representante. Se trata de operaciones claramente documentadas en las que resulta indubitado el negocio que las partes realizan y el concepto en que cada una de ellas actúa, vendedor o comprador, representante o representado. Cuestión distinta es que se hubiera tratado de un alzamiento de bienes en el que la clandestinidad predicada podía impedir este reparto de responsabilidades y atribuirse a la persona física algún tipo de participación a título individual y en su beneficio de los efectos de la salida del patrimonio de la concursada de bienes y derechos. Por ello, concurriendo las mismas circunstancias que en el Sr. Silvio , al que se imputa la misma situación procesal respecto a otra operación, se produce respecto al Sr. Demetrio , aun no siendo recurrente, el denominado efecto expansivo del recurso de apelación.

A este respecto al STS nº 214/2016 de 5 de abril y las que esta refiere - las Sentencias de la Sala Primera de 3 de marzo de 1990 , 13 de febrero de 1993 (Rec. 2458/1990 ), 21196/2000, de 29 de diciembre ( Rec. 3445/1995 ), 922/2005, de 24 de noviembre ( Rec. 1481/1999 ), 226/2006, de 8 de marzo ( Rec. 2586/1999 ), 174/2007, de 13 de febrero ( Error jud. 30/2005 ), 141/2011, de 3 de marzo ( Rec. 1865/2007 ) y 712/2011, de 4 de octubre ( Rec. 713/2008 -) lo contempla esta situación. Conforme a la indicada STS nº 214/ 2016 , por remisión a la nº 712/2011, de 4 de octubre, mantiene que:

«CUARTO.- Efecto expansivo del recurso de apelación.

»A) El principio general de que, en segunda instancia, no cabe favorecer la situación de quien no apela ni se adhiere a la apelación, ni es posible entrar en cuestiones consentidas por ese litigante que se ha aquietado a lo resuelto por la sentencia de primera instancia, quiebra en aquellos supuestos en que los pronunciamientos deban ser absolutos o indivisibles por su naturaleza y también en aquellos supuestos en los que exista solidaridad procesal por ejercitarse conjuntamente la misma acción frente a varias personas colocadas en idéntica situación procesal ( SSTS de 29 de junio de 1990 , 9 de junio de 1998, RC n.º 1039/1994 ).

»Este criterio -que la jurisprudencia ha descrito como la fuerza expansiva de lo decidido en el recurso a quienes, unidos por un vínculo de solidaridad con el recurrente, no fueron recurrentes- hace la salvedad de aquellos casos en los que la resolución del recurso se basa en causas subjetivas que afectan solo a la parte recurrente ( SSTS de 13 de febrero de 1993, RC n.º 2458/1990 , 8 de marzo de 2006, RC n.º 2586/1999 , 24 de noviembre de 2005, RC n.º 1481/1999 , 3 de marzo de 2011 , RIP n.º 1865/2007 )'.

Por ello, el recurso de apelación ha de ser estimado conforme a lo solicitado por el Sr. Silvio y sus efectos se expanden también respecto al Sr. Demetrio .

NOVENO.-Proporcionalidad de las sanciones

Considera la demandada que la imposición de la sanción de inhabilitación en su máxima extensión es excesiva a la vista de las actuaciones realizadas.

Estima la Sala que, dadas las causas de calificación acreditadas, singularmente por su importancia y transcendencia la presentación de documentación parcial e inexacta contradiciendo lo ordenado por la norma y la existencia de relevantes irregularidades contables que enmascaran el activo y el pasivo de la concursada, unido todo ello al hecho de que el condenado se prevalió de su control sobre un grupo de sociedades para cometer dicha irregularidad, llegando a hacer constar conscientemente datos inexactos en la contabilidad -la existencia de pagos y subrogación de hipotecas por parte de otras sociedades del grupo, cuando no se habían producido estos hechos- llevan a estimar que la duración de la inhabilitación acordada es conforme a la gravedad de la actuación del administrador afectado por tal juicio de calificación de su conducta.

DECIMO.- Responsabilidad concursal

Acierta la recurrente cuando invoca que a la fecha de apertura de la pieza de calificación, 3 de febrero de 2015, la norma aplicable al juicio de calificación para exigir la responsabilidad concursal era la redacción dada al art 172 bis de la LC tras la promulgación del Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo. Como establece la sentencia del TS de 12 de enero de 2015 se trata con la referida norma de fijar un nuevo régimen a la responsabilidad concursal, no de una mera modificación del existente; de tal manera que debe existir una relación causal entre las conductas imputadas al actor y el resultado producido, creación o agravación de la insolvencia.

En el presente caso, lo cierto es que la misma ha de reputarse existente en el caso concreto, se le condena a la recurrente por dos de los hechos más graves que pueden producirse en un concurso necesario, por la existencia de inexactitudes relevantes referentes a la presentación, parcial, incompleta y con un contenido inexacto, de los documentos exigidos - arts. 6 y 21 de la LC -, así como la existencia de irregularidades relevantes para determinar la verdadera situación de la empresa al tiempo de su declaración en situación del concurso. La recurrente, lejos de aclarar las omisiones e inexactitudes cuestionadas, mantiene que su actuación fue correcta, pese a que se constata la infracción de numerosos criterios contables y la falta de parte de la documentación exigida legalmente y de la presentada, se acredita que es parcialmente inexacta.

Ante la falta de información fiable sobre la empresa tanto en lo referente a la existencia de dicha información y dudas sobre su veracidad como en su adecuación a las exigencias contables, el AC no pudo señalar el aumento o creación de la insolvencia imputable a la parte, la resolución recurrida optó con los criterios anteriores a la reforma con imputarle todo el pasivo concursal insatisfecho destacando la gravedad de su conducta, la justificación añadida exigida en el anterior régimen. Tales alegaciones son aceptadas en lo fáctico por la Sala y responden a la realidad de los acaecido y son de tal importancia y transcendencia, según lo visto, que impiden señalar en qué medida se ha producido la creación o aumento de la insolvencia por la conducta del administrador social. La demandada, amén de negar las causas, ni siquiera con carácter subsidiario ha dado unas pautas para su moderación, por lo que se estima que la recurrente ha de asumir la totalidad del déficit concursal impuesto, con desestimación del recurso en este extremo.

DÉCIMOPRIMERO.- Costas procesales

Conforme a los arts. 394 y 398 de la LC ,las costas del recurso se impondrán a la parte que ha visto desestimada su pretensión, y no se hace especial referencia respecto a las de las que lo han visto estimado.

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimamos íntegramente el recurso interpuesto por D. Silvio y desestimamos el interpuesto por D. Leon contra la sentencia de fecha 5 de mayo de 2016, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado Mercantil Nº 1 de la Zaragoza en INCIDENTE CONCURSAL DE CALIFICACION DEL CONCURSO 171/2011, que revocamos en el sentido de absolver a D. Silvio y a D. Demetrio de la demanda de calificación contra ellos formulada, sin que haya lugar a estimarlos cómplices, ni a imponerles medida alguna por ello y confirmamos la resolución recurrida en todos sus demás extremos, sin especial declaración sobre las costas de la apelación del recurso interpuesto porD. Silvio y con imposición de las costas de la apelación al recurrenteD. Leon cuyo recurso fue desestimado.

Dése a los depósitos el destino legal

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir dada la íntegra desestimación del recurso deD. Leon y la devolución del depósito interpuesto por D. Silvio dada su estimación.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.