Sentencia CIVIL Nº 309/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 537/2019 de 14 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00309/2020

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 537/2019

S E N T E N C I A nº 309/2020

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

MAGISTRADOS

Dª. JUANA-MARIA GELABERT FERRAGUT

D. GABRIEL AGUSTIN OLIVER KOPPEN

En PALMA DE MALLORCA, a catorce de Julio de dos mil veinte.

VISTOSen grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de la GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS nº 366/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Ciudadela, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN nº 537/2019, en los que aparece como parte demandada-apelante, a Dª. Enriqueta, representada por la Procuradora Dª. ILUMINADA LORENTE PONS, asistida de la Letrada Dª. MONSERRAT ANA ALCARAZ PONS, y como actor-apeladoa D. Evelio, representado por la Procuradora Dª. MARIA DOLORES PEREZ GENOVARD, asistido del Letrado D. JOSE IGNACIO LLUCH JUANEDA. Es parte en el procedimiento el MINISTERIO FISCAL.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 27 de Mayo de 2019,cuyo Fallo dice:

'Que estimando parcialmente la demandainterpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Dñª MARÍA DOLORES PÉREZ GENOVARD, en nombre y representación de D. Evelio contra Dñª Enriqueta debo decretar y decreto la adopción de las siguientes medidas respecto delas hijas que ambos tienen en común:

1º. La patria potestad y guarda y custodiade las hijas que ambos tienen en común, Inocencia y Milagros, es compartida entre ambos progenitores.

2º Respecto al reparto equitativo del tiempo en que se concreta la guarda y custodia compartida, se establece el siguiente:

Cada progenitor estará al cuidado de sus hijas en semanas alternas, siendo el día de intercambio el domingo a las 19:00 horas.

El progenitor a quien no le corresponda estar con las menores la semana correspondiente podrá tenerlas en su compañía las tardes de los martes y de los jueves desde las 17:00 hasta las 20:00 horas, o bien, para el supuesto de que la madre decida establecerse definitivamente en DIRECCION004, ésta podrá tener a las hijas en su compañía, entre semana, los miércoles desde la hora de salida del colegio hasta las 20:00 horas.

En cuanto al reparto de los períodos vacacionales, no procede realizar reparto alguno del período correspondiente a Semana Santa, si bien la madre, para el supuesto de que resida parte del tiempo en DIRECCION004, podrá tener a sus hijas la semana que le corresponda en DIRECCION004, coincidiendo con las vacaciones escolares.

En las vacaciones de verano, la división se hará por quincenas naturales alternas durante los meses de julio y agosto, correspondiendo a la madre (que podrá tener a sus hijas con ella en DIRECCION004) elegir los períodos correspondientes los años impares y al padre los años pares.

Las vacaciones escolares de Navidad, la primera mitad comprende desde las 18:00 horas del día 23 de diciembre hasta las 18:00 horas del día 30, y la segunda desde tal hora hasta el día 6 de enero a las 13:00 horas, entendiéndose que la festividad del Día de Reyes corresponde disfrutarla, a partir de las 13:00 horas y hasta las 20:00 horas, al progenitor que hubiese disfrutado el primero de los períodos, con la finalidad de que las menores puedan estar con ambas familias el día 6 de enero.

Durante los períodos vacacionales no regirá el reparto del tiempo establecido con carácter ordinario.

Asimismo la madre elegirá en los años impares qué período navideño disfrutará y al padre corresponde elegir en los años pares.

El uso de la facultad de elección de los períodos vacacionales para todos ellos se realizará por parte del progenitor a quien corresponda con, al menos, 15 días de antelación.

El régimen de visitas que aquí se establece es subsidiario respecto del que ambos progenitores pueden acordar libremente y en la forma que mejor convenga a los intereses de ambos y de los hijos.

3º.-El uso del domicilio familiarsito en Carrer DIRECCION000 nº NUM000 en DIRECCION001, corresponde a ambos progenitores,compartiéndolo por períodos alternos coincidiendo con la semana que le corresponda estar con sus hijas.

4.-En concepto de alimentos a favor de las hijas, cada progenitor asumirá los gastos ordinarios de éstas durante los períodos en que asuman su cuidado.

El padre deberá satisfacer todos los gastos que genere el uso de la vivienda, tales como consumos de agua, luz, gas, teléfono, internet, reparaciones, impuestos, recibo de hipoteca, etc, así como los gastos escolares y en general, educación de las hijas.

La madre deberá asumir los gastos que se pudieren originar en el desplazamiento de las niñas a la isla de Mallorca cuando le corresponda estar con ellas en los períodos vacacionales.

Los gastos extraordinarios, considerándose como tales, los gastos médicos, odontológicos, oftamológicos, etc no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado, serán abonados al 50% por ambos progenitores.

No se hace especial imposición de las costas del presente procedimiento'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte ACTORA recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, sin que ninguna de las partes interesare el recibimiento del pleito a prueba, se señaló para votación y fallo día 14 de abril de 2020, que fue suspendido debido al coronavirus, señalando nuevamente para el día 17 de Junio de 2020.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia salvo los que se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La representación procesal de Dª. Enriqueta se alzó contra la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional, cuyo fallo ha sido transcrito en el primer Antecedente de Hecho de la presente resolución y solicitó la revocación de la misma y que se dictara otra en su lugar en la que se adoptaran las medidas siguientes:

1.- Atribuir la guarda y custodia de las hijas Inocencia y Milagros a la madre, quien pasará a residir y fijar su domicilio en la vivienda familiar con la que cuentan en DIRECCION002, C/ DIRECCION003, NUM001.

2.- El Sr. Evelio podrá visitar y tener en su compañía a las dos menores el último fin de semana de cada mes, desde las 20h del viernes hasta las 20 h del domingo, sin perjuicio de poder tenerlas en su compañía cualquier fin de semana siempre que avise con una antelación no inferior a 5 días.

Igualmente el padre podrá tener en su compañía a las menores la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa. En verano, y siempre durante las vacaciones escolares, podrá disfrutar de su compañía 15 días alternos la madre, comenzando el primer día de vacaciones y alternándose quincenalmente hasta el inicio del curso escolar.

En cuanto a los gastos de desplazamiento de las menores relativo al último fin de semana de cada mes, el padre podrá satisfacer los de recogida desde DIRECCION004 y la madre los de regreso de Menorca. Los demás desplazamientos que efectúen los satisfará exclusivamente el padre. Los demás gastos de desplazamiento los asumirá quien planee dicho desplazamiento.

3.- En concepto de pensión de alimentos el padre satisfará dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad de 500€ en la cuenta bancaria que designe la madre.

Los gastos extraordinarios que sean necesarios para las menores serán satisfechos al 50% por ambos progenitores.

SUBSIDIARIAMENTE,y para el supuesto de que no se acuerde la custodia a favor de la madre en DIRECCION002, interesamos, se acuerde el cambio de domicilio de las menores a DIRECCION002, C/ DIRECCION003, NUM002, manteniéndose el mismo régimen de custodia compartido adoptado en la sentencia objeto de recurso, por ser más beneficioso para las menores.

La parte apelante alega en su recurso de apelación que ha habido un error en la apreciación de la prueba practicada, no habiéndose tenido en cuenta, en primer lugar, los elementos esenciales que prescribe la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo a la hora de valorar la atribución de la guarda y custodia compartida, y, en segundo lugar, valorar de forma conjunta el interés superior de los menores, que de forma implícita debe atender también el bienestar de sus progenitores.

En el supuesto que ahora nos ocupa ha quedado debidamente acreditada la dedicación exclusiva de la madre a las menores desde su nacimiento hasta la ruptura. Desde el nacimiento de las menores en DIRECCION004, residiendo en DIRECCION002 junto a la madre y familia materna, durante el primer mes de vida y los dos años escasos siguientes que ha residido la familia junta en DIRECCION001, entre la llegada a finales de septiembre de 2016 y la interposición de la demanda de medidas paterno filiales por el padre en noviembre de 2018, las menores Milagros y Inocencia han permanecido bajo los cuidados exclusivos de la madre. Y ello no ha sido tenido en cuenta en la sentencia.

También alega la parte apelante error en la apreciación de la prueba, en cuanto al arraigo de las menores apreciado en la sentencia de instancia.

Alega también que la sentencia de instancia incurre en error cuando indica que la madre ya ha regresado a DIRECCION004. La Sra. Enriqueta no ha trasladado a día de hoy su domicilio en DIRECCION004, ni tampoco está trabajando en DIRECCION004. La Sra. Enriqueta no abandonará a sus hijas de 2 años de edad en DIRECCION001, siendo el motivo del presente recurso de apelación la necesidad de obtener una sentencia por la que se le permita el traslado del domicilio de las menores a DIRECCION002 junto a su madre.

Alega también la parte apelante en su recurso que el Tribunal Supremo exige, para la guarda y custodia compartida, la necesidad de respeto mutuo.

SEGUNDO.-Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado; y que se adopta siempre que sea compatible con el interés del menor, sin que ello suponga necesariamente, recompensa o reproche ( sentencia 554/2017, de 17 de octubre).

Dicho Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 16 de enero de 2020 establece:

CUARTO.- Esta Sala declaró, entre otras, en sentencia de 22 de octubre de 2014, recurso 164/2014 :

'De acuerdo con el art. 92, en relación con el art. 90, ambos del C. Civil se ha de entender que no concurre óbice alguno para la adopción del sistema de custodia compartida, dado que no se aprecia conflictividad entre los padres que lo desaconseje y la relación del padre con el menor es también lo suficientemente entrañable como para posibilitar un contacto más estrecho, que 'de facto' ya se viene dando.

'Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:

'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

'Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 )'.

A la luz de estos datos se acuerda casar la sentencia recurrida por infracción del art. 92 del C. Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, asumiendo la instancia, dado que en este caso con el sistema de custodia compartida:

a) Se fomenta la integración de las menores con ambos progenitores, evitando desequilibrios en los tiempos

de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los progenitores, en beneficio de las menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

En dicha sentencia de fecha 16 de enero de 2020, el Tribunal Supremo casó la dictada en grado de apelación y confirmó la dictada en la primera instancia en la que se había concedido la guarda y custodia de los hijos a ambos progenitores, al considerar que 'aunque parece que tanto durante la convivencia como después, la madre ha dedicado más tiempo al cuidado de los menores, lo cierto es que el demandado no es (ni ha sido) un padre ausente.... Ambos progenitores se muestran como válidos para ejercer la guarda y custodia de sus hijos, sin que haya motivos aparentes que decidan a uno como más conveniente que el otro...'.

TERCERO.-Atendiendo a lo establecido por las referidas sentencias del Tribunal Supremo y su aplicación al supuesto de autos esta Sala considera que el recurso de apelación objeto de la presente resolución no puede prosperar. Y ello teniendo en cuenta los razonamientos siguientes:

Por cuanto la mayor dedicación de la madre (no en exclusiva según se pretende en el recurso) a las hijas durante la convivencia matrimonial debido al rol desempeñado por cada progenitor durante dicha convivencia, no supone que ambos progenitores no estén perfectamente preparados para cumplir con los deberes derivados de la relación paterno-filial.

La guarda y custodia compartida se adopta siempre que sea compatible con el interés del menor, sin que ello suponga necesariamente, en palabras del Tribunal Supremo, una recompensa o reproche.

Por cuanto el interés del menor es el que debe prevalecer siempre sobre cualquier otro interés legítimo.

Por lo que el interés legítimo que puede tener la madre para trasladar su domicilio a DIRECCION004 no puede prevalecer sobre el interés superior de las menores en que ambos progenitores puedan compartir la guarda y custodia de las mismas, cuando ambos, como ha quedado acreditado en el supuesto de autos, están preparados para cumplir con los deberes derivados de la relación paterno- filial.

Sin que, además, resulte en manera alguna procedente la petición subsidiaria que se formula en el recurso de apelación, al ser contraria al interés superior de las menores.

CUARTO.-En esta alzada, por la representación procesal de la parte apelada se alegaron unos hechos nuevos de los que se dieron traslado a la parte apelante que lo evacuó en los términos que constan en el Rollo.

De tales hechos nuevos tenemos que hacer referencia, a los efectos que ahora interesan, a que las parte firmaron un acuerdo que debía regir hasta que fuera dictada la presente sentencia y que dicho acuerdo se mantendría en el supuesto de ratificarse la custodia compartida de los menores en DIRECCION001.

Dicho último inciso es el que se ha acordado en la presente sentencia.

En la sentencia de instancia, en cuanto al domicilio que fue familiar, se estableció lo que se viene denominado 'vivienda nido'; en el referido acuerdo las parte pactan que cada progenitor desarrollará la guarda y custodia de los menores en su respectivo domicilio: D. Evelio, en la DIRECCION000, NUM000 de DIRECCION001 (que es el que fue domicilio familiar) y Dª. Enriqueta en Camí DIRECCION005, NUM003, de DIRECCION001.

Dicho acuerdo de las partes se estima que protege adecuadamente el interés de las menores ya que, como indica el Tribunal Supremo en la sentencia a la que nos hemos referido en la presente resolución, el sistema de que los progenitores se alternen en la vivienda familiar para que el niño no salga de la misma, no es un sistema que vele por el interés de los menores.

Ahora bien, teniendo en cuenta tal modificación de la sentencia de instancia y, por lo tanto, que ahora el padre tendrá el uso exclusivo, juntamente con las menores cuando éstas estén bajo su guarda y custodia, de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, mientras que la madre ha tenido que alquilar una vivienda, y teniendo en cuenta además que la cuestión referente a la pensión alimenticia de las menores es una cuestión de orden público al tener que proteger el interés superior de éstas sobre cualquier otro interés legítimo, por lo que no se rige por el principio de justicia rogada, y que la guarda y custodia compartida no impide que uno de los progenitores deba satisfacer una pensión alimenticia al otro para los hijos, cuando la capacidad económica de uno y otro progenitor es dispar, como sucede en el supuesto de autos, esta Sala considera que procede fijar una pensión alimenticia a abonar por el padre a la madre de las menores, entendiendo proporcional y adecuada las circunstancias de autos fijar su cuantía en la cantidad de 150 euros mensuales para cada una de las dos menores; o sea un total de 300 euros.

QUINTO.-Teniendo en cuenta la especial naturaleza de la materia objeto del recurso no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

1) Que debemosDESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. ILUMINADA LORENTE PONS, en nombre y representación de Dª. Enriqueta, contra la sentencia de fecha 27 de Mayo de 2019, dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de DIRECCION001, en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana; sin embargo por las razones expuestas en el Fundamento de Derecho cuarto de la presente sentencia, procede REVOCAR la sentencia de instancia en los extremos que se indicarán a continuación; confirmándola en todos los demás:

a) La guarda y custodia de las menores con cada uno de los progenitores se llevará a cabo en cada uno de los dos domicilios que han sido indicados en el Fundamento de Derecho cuarto de la presente resolución.

b) El padre deberá satisfacer a la madre de las menores en concepto de pensión alimenticia para dichas menores la cantidad de 150 euros mensuales para cada una de ellas; es decir, un total de 300 euros mensuales; cuya cantidad se revisará anualmente conforme al IPC que facilite el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que, en su caso, lo sustituya.

2) No procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Recursos.-Se puede interponer ante esta Sala el recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación.

Órgano competente.-Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, para la admisión del recurso el justificante de la consignación de depósito de 50 € por recurso para recurrirsalvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

-

- El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, en la cuenta de este expediente nº0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

- Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 de Noviembre deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y publicada ha sido la anterior sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.