Sentencia Civil Nº 31/2011, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 291/2010 de 21 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 291/2010

DIVORCIO NUM. 31/2008

INSTRUCCIÓN 1 VALLS. EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

D. Manuel Díaz Muyor

D. Sergio Nasarre Aznar

En Tarragona, a 21 de diciembre de 2010.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Genoveva , representada por el Procurador Sr. Farre Lerin y defendida por la Letrada Sra. Valles Peñalves, en el Rollo nº 291/2010, derivado del procedimiento de Divorcio nº 31/2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Valls, al que se opuso Romualdo , defendido por el Letrado Sr. Llorens, no compareciendo ante este Tribunal, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva:Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª Genoveva representada por el procurador de los tribunales D. Montserrat Guasch Andreu y asistida del letrado Dª Carolina Vallés Peñalver; contra el demandado D. Romualdo representado por el procurador de los tribunales Dª Isabel Fermín Partido y asistida del letrado D. Alejandro Llorens Llurba y por ello :

1º) Se declara el DIVORCIO de Dª Genoveva y D. Romualdo .

2ª) La patria potestad sobre los hijos menores,. Magdalena y Augusto , se ostentará conjuntamente por ambos progenitores.

3ª) La guarda y custodia de los menores, corresponderá a la madre a la que también se atribuye el uso del domicilio familiar

4ª) El padre tiene el siguiente régimen de visitas:

Mientras el padre permanezca privado de libertad , tendrá derecho a ver a los hijos menores:

-Un día al mes, que habrá de ser compatible con su régimen penitenciario y que se llevará a cabo el primer fin de semana de cada mes, durante el tiempo que lo permita su situación penitenciaria. La persona que habrá de recoger a los dos menores en el domicilio materno y reintegrarlos será designada por Doña Genoveva , en el plazo de 15 días a contar desde la notificación de esta sentencia, dejando constancia de ello en autos. Si no designa a ninguna persona, la persona encargada de entregar y recoger a los menores continuará siendo D. Bienvenido

Una vez el padre se halle en libertad, tendrá derecho a ver a los hijos menores:

o Fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo, con pernocta, con el establecimiento de la persona designada por la madre y, en su defecto, por D. Bienvenido como tercera persona a través del a que efectuar la entrega y recogida de los menores mientras continúe vigente la prohibición de aproximación y comunicación. Mitad de periodos vacacionales de navidad, semana santa y verano, en caso de desacuerdo el padre elegirá los años pares y la madre los impares

5º) Se fija un régimen tan amplio como sea posible de comunicaciones del progenitor (padre o madre) que en cada momento no esté con los menores y éstos y, en defecto del siempre deseable acuerdo entre las partes, el progenitor que no tenga a los menores en su compañía, sea el padre o la madre, podrá comunicar con ellos telefónicamente o por Internet o por cualquier medio técnico una vez al día debiendo facilitar tal comunicación sin interferencias el progenitor que en ese momento lo tenga en su compañía.

6ª) Se fija una pensión de alimentos a favor de los menores de 200 euros mensuales (100 euros por cada hijo) pagaderos dentro de los 5 primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, en la cuenta corriente de titularidad de Dª. Genoveva designe; los cuales se actualizarán cada año con referencia al día uno de enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el INE u organismo oficial competente.

Los progenitores abonarán los gastos extraordinarios por mitad entendiendo por tales los gastos médicos que no se incluyan dentro de la Seguridad Social (ortodoncia, oftalmología, etc) así como los gastos de libros y material escolar de inicio del curso.

Las actividades extraescolares, campamentos, etc, requerirán del mutuo acuerdo de los padres para que se abonen por mitad. Sin expreso pronunciamiento en costas".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Genoveva en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Romualdo se interesó la desestimación de recurso, pero no compareció ante este Tribunal, oponiéndose al recurso el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- La apelante instó el recibimiento a prueba y la práctica de documental consistente en remitir al Consulado de Marruecos las fotocopias de la Mudawana aportadas por la parte para que el referido organismo certificase su vigencia, solicitud que fue desestimada por auto de 16/11/2010, que no recurrido devino firme

QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante solicita la aplicación del derecho personal de los litigantes, es decir le derecho marroquí.

SEGUNDO.- El art. 281 de la LEC dispone que será objeto de prueba el Derecho extranjero en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación.

Para resolver partiremos de que los litigantes son de nacionalidad marroquí, contrajeron matrimonio el 28/10/1999 en Nador (Marruecos), unión de la que nació una niña, Magdalena , el 11/4/2004, y un niño, Augusto , el 11/8/2005. El 24/6/2008 la esposa fue objeto de malos tratos por el esposo, lo que motivó una denuncia ante el Juzgado de Instrucción de Valls que originó el procedimiento de diligencias previas 727/2008 en el que se dictó orden de protección y medidas civiles por las que se atribuyó a la esposa la guarda y custodia de los hijos, el uso de la vivienda conyugal y se fijaron alimentos para los hijos. El demandado en su contestación se ha mostrado conforme con el divorcio solicitado por su esposa y disconforme con los efectos.

El motivo único de apelación de la esposa pretende que el divorcio decretado por el Juez a quo se realice aplicando la legislación común de ambos cónyuges, la marroquí, y no la española, correspondiente al lugar de residencia de los mismos, y para ello se ampara en la mera aportación de unas fotocopias de la Mudawana, cuya vigencia y alcance no consta, invocando como aplicable al caso el artículo 98.2 de la referida ley , según el cual la mujer podrá solicitar el divorcio judicial con arreglo a los motivos siguientes, entre los que en el invocado número dos se encuentra lo que se traduce como perjuicio, sevicias o maltrato.

La prueba del derecho extranjero se rige por el art. 281 de la LEC , que la establece como objeto de la misma su contenido y vigencia, si bien añade el precepto que el tribunal puede valerse de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación.

Partiendo de los referidos principios y considerando que la cuestión sometida a la consideración de este Tribunal, la determinación de si concurre la causa de divorcio invocada por la parte, supone una labor sencilla de comprobación de la concurrencia del motivo invocado, atendiendo a que la actual regulación del divorcio en el Reino de Marruecos parte de la igualdad de los cónyuges en orden a la solicitud del divorcio y del carácter causal del mismo en el caso de ser la mujer la solicitante, y teniendo en consideración que ya en nuestra sentencia de 20/10/2009 dijimos que "Según la STS 9-2-1999 , "el derecho extranjero aplicable hay que concretarlo, facilitárselo al Tribunal (...), pues no le alcanza el "iura novit curia, y cumplir con el artículo 12.6 del Código Civil EDL 1889/1 , conforme al cual la persona que invoque el derecho extranjero deberá acreditar su contenido y vigencia por los medios de prueba admitidos en la ley española, todo ello, sin perjuicio de que al juzgar pueda valerse además de cuantos instrumentos de averiguación considere necesarios (art. 281 LEC )", y atendiendo a que no constituye una labor que no esté al alcance de este Tribunal comprobar la existencia, vigencia y extensión del motivo de divorcio invocado por la parte apelante, ya que los servicios de consulta de que habitualmente se sirve lo permiten, se impone la estimación del motivo y decretar el divorcio de las partes litigantes por concurrir la causa de divorcio invocada por la parte demandante al resultar acreditado que el marido sometió a malos tratos a su esposa, aquí demandante apelante, por lo que fue objeto de condena penal, y así la Ley 70/2003 , Código de Familia Al Mudawana, vigente desde el 1 de enero de 2004 , aproximó los derechos del hombre y los de la mujer en orden a la obtención del divorcio, si bien mantuvo la exigencia de causa que justifique su voluntad de dar por finalizada la unión matrimonial si lo solicita ésta, y así el art 78 del referido texto establece que los cónyuges podrán recurrir al divorcio como medio de disolución del matrimonio, disponiendo el art 98 que la mujer podrá solicitar el divorcio con arreglo a los motivos que especifica, entre los que se encuentra, en su número 2, el perjuicio, que el art. 99, en su párrafo 2º , es definido como cualquier acción o comportamiento infame o contrario a las buenas costumbres que dimane del marido y que conlleve un daño material o moral para la mujer, haciendo imposible la continuación de los vínculos conyugales, supuesto en el que deben estimarse comprendidos los malos tratos que motiven una condena criminal, como es el caso de autos, en que el 24/6/2008 el apelado en presencia de los hijos del matrimonio, causó a la apelante contusiones, volviendo el 30 de agosto del mismo año a reiterar los malos tratos, lo que motivó su condena por dos delitos de maltrato familiar, se impone la estimación del motivo y la declaración de la procedencia del divorcio al amparo de la legislación personal de los litigantes.

TERCERO.- La apelante insta que no se reconozca al padre el derecho a tener a sus hijos en su compañía la mitad de las vacaciones de verano, Semana Santa y navidad ante el peligro de que pueda sacarlos del territorio español y sustraerlos a la custodia reconocida ala madre, solicitando con carácter subsidiario que se prohíba al padre realizarlo y se adopten las medidas para garantizarlo.

Si bien se estima infundada la primera solicitud, dado que el mero temor de que el padre pueda llevarse a los menores a Marruecos no justifica la privación del derecho a tenerlos en su compañía en unas fechas que constituye uno de los medios de fomentar la relación paterno filial, máxime cuando el riesgo invocado puede encontrar su tratamiento en la adopción de unas medidas como la solicitada y a la que se adhirió el Ministerio Fiscal como es la prohibición de trasladar a los menores sin autorización de la madre o del Juez correspondiente, se impone el rechazo de la primera de las referidas pretensiones y la estimación de la segunda, que se completará con la retención de los pasaportes de los menores por la madre y la prohibición de que se obtengan otros para los mismos.

CUARTO .- Que la estimación del recurso planteado obliga a no hacer imposición de costas por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil .

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos HABER LUGAR a la apelación interpuesta por Genoveva contra la sentencia dictada el 8 de febrero de 2010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Valls , de cuya resolución revocamos en parte, y en consecuencia:

1º) Se declara disuelto el matrimonio de los litigantes al amparo de la legislación marroquí referida en los fundamentos de esta resolución.

2º) Se prohíbe al padre trasladar a los hijos del matrimonio fuera del territorio español sin el consentimiento de la madre o autorización de la autoridad judicial y la obtención de pasaportes para los menores, documentos que deberán permanecer en poder de la madre

3º) Sin hacer imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.