Sentencia Civil Nº 31/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 320/2015 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00031/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 320/15

Proc. Origen:Juicio Divorcio Contencioso 1206/14

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 3 de A Coruña

Deliberación el día: 27 de enero de 2016

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 31/16

Ilmos. Sres. Magistrados:

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANA DÍAZ MARTÍNEZ

En A CORUÑA, a dieciséis de febrero de dos mil dieciséis.

En el recurso de apelación civil número 320/15, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña, en Juicio de Divorcio Contencioso 1206/14, seguido entre partes: Como APELANTE:DON Gregorio , representada por la Procuradora Sra. Aguiar Boudín; como APELADO:DOÑA Nuria , representado por el Procurador Sr. González Martín y el MINISTERIO FISCAL.- Siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA ANA DÍAZ MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, con fecha 10 de abril de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

' Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Sr. Procurador don José Luis González Martín, en nombre y representación de doña Nuria , contra don Gregorio , representado por la Sra. Procuradora doña María Fara Aguiar Boudín, debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio que ambos litigantes formaron, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración y en especial los siguientes:

1º.- La disolución del régimen económico matrimonial cuya liquidación, podrá llevarse a cabo en el procedimiento correspondiente.

2º.- La asignación, a la propia demandante, de la guarda y custodia de los hijos del matrimonio, sin perjuicio del ejercicio conjunto de la patria potestad que, no obstante, podrá actuarse, con relación a las cuestiones ordinarias, por el progenitor que los tenga consigo en cada momento.

3º.- La atribución, a la actora y sus hijos, del uso y disfrute del domicilio familiar.

4º.- El demandado podrá disfrutar de la compañía de sus hijos, en los términos que ambos progenitores estimen adecuados, habida cuenta de su edad y de las demás circunstancias concurrentes, estableciéndose, para el caso de que tal acuerdo no se alcance, el siguiente régimen de visitas a su favor:

-a) Fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes hasta las 20,00 horas del domingo. Los días festivos en que se haga puente los disfrutarán los menores con el progenitor a quien le haya correspondido el fin de semana al que se una el día festivo.

-b) En vacaciones estivales, corresponderá al padre el mes de julio los años pares y el mes de agosto los impares.

-c) En vacaciones de Navidad, los hijos estarán con su padre, desde el primer día no lectivo, hasta el 30 de diciembre en los años impares y, desde el 30 de diciembre, hasta las 18 horas del 6 de enero en los pares.

-d) En Semana Santa, estarán con el padre, desde el domingo de Ramos, al Domingo de Resurrección, en los años impares.

-e) Las vacaciones de Carnaval y de la Constitución corresponderá al padre en los años pares y a la madre en los impares.

En todos los períodos vacacionales, se recogerá a los menores a las 10,00 horas y se los reintegrará a las 20,00 del último día que corresponda.

Las recogidas se producirán en el colegio cuando se trate de los fines de semana siguientes a día lectivo y en el domicilio familiar en los demás casos. Los reintegros se verificarán siempre en éste.

5º.- El actor habrá de abonar a la demandada, en concepto de pensión alimenticia para ambos menores, la cantidad mensual conjunta de 1.200 ?, por mensualidades anticipadas, dentro de los 5 primeros días de cada mes y en 12 mensualidades al año. Este ingreso se hará en la cuenta corriente o de ahorro que la actora designe y la obligación ha de entenderse devengada desde la fecha de presentación de la demanda, salvo que se acredite haber realizado total o parcialmente el pago. La referida cifra podrá actualizarse anualmente con base en la variación que experimente el índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

6º.- Tendrá, el actor, igualmente la obligación de sufragar la mitad de todos los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los menores, siempre que se acrediten suficientemente, no resulten cubiertos por los correspondientes seguros médicos, sean consultados previamente con él (cuando ello sea razonablemente posible) o, en casos de discrepancia, los autorice el Juez.

7º.- El actor habrá de satisfacer, asimismo, a la demandada, la cantidad de 300 ? en concepto de pensión compensatoria, sometida al mismo sistema de actualización que hemos referido en el 5º ordinal.

8º.- Una vez firme esta sentencia, se remitirá, de ella, la Sra. Secretaria ordenará remitir testimonio al Registro Civil en que se halla inscrito el matrimonio de los cónyuges a fin de que se haga la oportuna anotación marginal en el asiento correspondiente.

9º.- No se hace especial pronunciamiento en costas. '

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Don Gregorio que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 27 de enero de 2016, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Primero.La controversia de que conocemos en esta alzada, en un procedimiento de divorcio contencioso, queda limitada a la pensión de alimentos de los dos hijos menores del matrimonio, así como a la eventual limitación temporal de la pensión compensatoria reconocida en primera instancia a la esposa con carácter indefinido. Las partes, Nuria y Gregorio , contrajeron matrimonio en el año 2000 y son padres de dos hijos, Silvio , nacido en 1999, y Juan Carlos , nacido en 2000, ambos con una discapacidad psíquica que ha motivado el reconocimiento administrativo correspondiente en un grado de 34% y 38%, respectivamente. No se discute que la esposa, con una titulación de FP como auxiliar administrativa, no trabaja desde que nacieron los hijos, a cuyo cuidado se ha dedicado (tiene una vida laboral de sólo cuatro años y medio) ni que el padre, ATS en el SERGAS, trabajo por el que cobra unos 2.500 euros netos al mes, imparte cursos de preparación de oposiciones de personal sanitario, que incrementan sus ingresos. Él opone que dichos ingresos son irregulares y que la relación con la empresa que lo contrató se extinguía en abril de 2015, aunque reconoce en 2014 unos ingresos mensuales líquidos de más de 3.600 euros (concretamente, 3.663,69 euros de media). En auto de medidas provisionales (de 11 de diciembre de 2014) se obligó al padre a contribuir a las cargas del matrimonio en la cantidad de 1.500 euros al mes y a asumir la mitad de los gastos extraordinarios de sus hijos. Es especialmente discutido en primera instancia el volumen real de gastos ordinarios de los hijos menores, derivados de sus necesidades especiales, que exigen terapias psicológicas, medicación y clases de apoyo y refuerzo escolar. La esposa solicitaba una pensión de alimentos de 750 euros para cada hijo y una pensión compensatoria para ella de 600 euros al mes y el esposo pedía que los alimentos para los dos hijos ascendieran a 900 euros al mes y que la compensatoria se fijara en 250 euros al mes, con limitación temporal de dos años. Finalmente, la sentencia, dictada el 10 de abril de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña , atendiendo a las tablas orientativas del CGPJ y considerando como gastos probados de los menores unos 80 euros mensuales de farmacia, y unos 200 euros mensuales para clases de apoyo, psicólogo y taller psicopedagógico, establece una pensión de alimentos, a cargo del padre, para ambos menores, de 1.200 euros y, considerando que existe el desequilibrio presupuesto de la pensión compensatoria, establece para la esposa una cuantía, en este concepto, de 300 euros, en principio con carácter indefinido.

Interpone recurso de apelación D. Gregorio , alegando errónea valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia y pide la limitación temporal de la pensión compensatoria de Dña. Nuria y que los alimentos de los hijos sean fijados 'en cuantía inferior'. Destaca en su recurso que no se ha tenido en cuenta que Silvio está interno en un centro público especializado, sin que durante 150 días al año genere gastos de escolarización, residencia y comedor. Asimismo subraya que la vivienda familiar es propiedad exclusiva de Dña. Nuria y que ya se canceló la hipoteca, por lo que no ha de afrontar gastos de alojamiento. Se compromete a ingresar en el futuro a sus hijos una ayuda por prestación familiar (1.000 euros anuales por cada uno de ellos) que hasta ahora ha cobrado él y argumenta que la madre reconoció en el juicio que Silvio tiene una beca de transporte por un importe de unos 1.200/1.400 euros al año. Indica al tribunal de apelación que el juez de instancia, aunque alude a las tablas del CGPJ para la fijación de las pensiones de alimentos, ha fijado cantidades superiores a las que allí se establecen, dadas las circunstancias del caso.

El Fiscal pide que se confirme la sentencia de instancia en lo relativo a los alimentos de los hijos menores.

En su oposición a la apelación Dña. Nuria sostiene que las tablas del CGPJ no tienen en cuenta las posibles minusvalías de los hijos, concurrentes en este caso, lo que ha de llevar, como hizo el juez de instancia, a elevar las cuantías allí preestablecidas para casos en que no existan tales necesidades especiales. Subraya que la beca de transporte a que el padre aludía en su recurso sólo la percibió ella un año y que él tiene cubiertos sus gastos de vivienda. Respecto a su pensión compensatoria, opone que el desequilibrio económico es permanente y no podrá ser superado, por la atención que todavía sigue necesitando el hijo que no está interno y vive con ella, Juan Carlos . Además, alega que, debido a la dedicación a la familia, trabajó muy pocos años y ello repercutirá en su futura pensión de jubilación, lo que habría de valorarse. Por tales razones suplica que no se temporalice su pensión, pues, en todo caso, el deudor podría recurrir a un procedimiento de modificación de medidas si su situación cambiase sustancialmente.

Segundo. En lo atinente a la pensión de alimentos de los hijos menores de edad ha de tomarse en consideración que, según dispone el art. 92.1º CC , el divorcio no exime a los dos progenitores de sus obligaciones respecto a sus hijos, una de las cuales, de contenido económico, es de la de contribuir a su subsistencia y atender a sus gastos. Dicha obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad, incondicionada, recae sobre ambos progenitores, por más que sea usual no establecer judicialmente una cuantía determinada con la que el progenitor custodio haya de contribuir a los gastos generados por el hijo menor y se haga, de ordinario, sólo respecto del no custodio, debiendo tenerse en cuenta, además, que el trabajo personal y dedicación a los hijos del custodio ha de computarse como contribución en especie al pago de los alimentos. Al fijar la cuantía de la pensión de alimentos se ha de respetar el principio de proporcionalidad con la capacidad económica de cada progenitor, si bien atendiendo prioritariamente a las necesidades de los hijos menores, variables en función de parámetros como su edad, gastos escolares o estado de salud. En efecto, la obligación de alimentos de los progenitores respecto de sus hijos menores de edad se diferencia de otras existentes con otros parientes, y aun de la que existe respecto de los hijos mayores de edad no independientes económicamente, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo en sentencias como las de como las de 5 octubre 1993 y 16 julio 2002 (RJ 1993, 6474 y RJ 2002, 6246), no sólo en su carácter incondicionado sino también en que no se rige estrictamente por la proporcionalidad contemplada en el art. 146 CC , primando las necesidades de los hijos sobre el caudal económico de los progenitores alimentantes. Pues bien, a la luz de la prueba aportada no podemos sino compartir el criterio expresado por la juzgadora de instancia, al fijar la cuantía de las pensiones de alimentos de los menores, considerando acertada su valoración de aquélla.

Respecto a la capacidad económica del progenitor al que se fija el pago, en dinero, de una pensión de alimentos a los hijos (no es que la madre no contribuya en este caso, sino que lo hace con su trabajo personal y dedicación), el propio D. Gregorio reconoce, en la contestación a la demanda, unos ingresos netos mensuales medios en 2014 de 3.663,69 euros y no tiene gastos de alojamiento al disponer ya de una vivienda. Por otra parte, la Memoria explicativa de las Tablas orientativas elaboradas en el CGPJ para fijar pensiones de alimentos de los hijos menores advierte que no están computados los eventuales gastos de vivienda y educación que pudieran tener los hijos, que deberán ponderarse independientemente y que tampoco se ha atendido a necesidades especiales de los menores, derivadas de minusvalías, enfermedades u otras circunstancias, que deberán valorarse caso por caso, aumentando, en la cuantía precisa, las cantidades fijadas en dichas tablas. De la prueba aportada a los autos resulta que, en la actualidad, Silvio está interno, de lunes a viernes, en el CEE de Panxón, cursando un Programa de Diversificación Curricular por las dificultades de seguir el curriculum ordinario de la ESO, pero sigue recibiendo sesiones de reeducación psicopedagógica por parte de psicóloga colegiada (al menos tres sesiones al mes, cada una de las cuales tiene un coste de 35 euros) y que Juan Carlos tiene gastos, que debido a sus patologías deberán previsiblemente mantenerse, de farmacia (80 euros), psicólogo clínico (75 euros) y tratamiento psicopedagógico en los talleres de ANHIDA CORUÑA (Asociación de niños con trastorno por déficit de atención con/sin hiperactividad de la provincia de A Coruña), por un importe de 20 euros al mes. Tales datos evidencian que las necesidades especiales de ambos menores, con dificultades en los ámbitos cognitivo y conductual justifican suficientemente que el juzgador de instancia haya fijado unas pensiones de alimentos superiores a las que resultarían de las aludidas tablas del CGPJ, si las mismas no concurrieran. Incluso en el caso de Juan Carlos , que vive en el hogar familiar permanentemente, la suma de los gastos derivados de tales necesidades especiales y la pensión orientativa que resulta de la tabla del CGPJ superaría los 600 euros mensuales que ha fijado el juzgador de instancia. También es cierto que las necesidades actuales de Silvio en el ámbito educativo y residencial están parcialmente cubiertas al estar interno en un centro de Panxón, pero mantiene el tratamiento con la psicóloga que atiende a su hermano Juan Carlos y además su situación es puramente provisional y no tendencialmente permanente. Por todo ello, entendemos procedente mantener la cantidad global, por los dos hijos, de 1.200 euros, que ha establecido el juzgador de instancia, pues, si bien podría haberse fijado una pensión algo inferior a 600 euros para Silvio y una ligeramente superior para Juan Carlos , distinción entre los dos hermanos que podría ser oportuna a los efectos de facilitar una eventual modificación de la medida por cambio de las circunstancias de uno, manteniéndose invariables las del otro, el carácter no estable del internamiento de Silvio probablemente abocaría a las partes en un breve lapso de tiempo a un nuevo procedimiento judicial, que de este modo se pretende evitar, manteniendo la decisión adoptada en instancia, sin atender en este punto a lo pretendido en el recurso de apelación.

Tercero. Finalmente, hemos de analizar si procede o no la fijación de un límite temporal a la pensión compensatoria fijada a favor de Dña. Nuria en la sentencia de primera instancia, como pretende el apelante en su recurso.

Sentencias del Tribunal Supremo como las de 22 de junio de 2011 (RJ 2011, 5666 ) y 19 de octubre de 2011 (RJ 2011, 422) resumen la doctrina de la Sala Primera sobre la naturaleza de la pensión compensatoria, en particular, respecto del concepto de desequilibrio y del momento en que este debe producirse, afirmando que por tal ha de entenderse un empeoramiento económico, en relación con la situación existente constante matrimonio, que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad del art. 97 CC colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial. Partiendo de la existencia de desequilibrio, es sabido que el Código Civil no establece, imperativamente, si la pensión compensatoria ha de ser indefinida o temporal, pero el mismo Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto, en sentencias como las de 21 de octubre de 2008 , 14 de febrero de 2011 , 27 de junio de 2011 y 23 de enero de 2012 (RJ 2008, 6060, RJ 2011, 2351, RJ 2011, 4890 y RJ 2012, 1900, respectivamente) que, para que pueda ser establecida la pensión con carácter temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad de la norma contenida en el art. 97 CC , sin que sea posible desconocer que, en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia. Es preciso que conste una situación de aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión, posibilidad de desenvolverse autónomamente en un futuro próximo del cónyuge perceptor que sea prevista, al tiempo de la ruptura, con altos índices de probabilidad, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección.

Constituye igualmente doctrina consolidada que la fijación como temporal o indefinida dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, debiendo atenderse a las comprendidas entre los factores que enumera el art. 97, que tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. Ellas permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.

Pues bien, aplicando esta doctrina general a las circunstancias del caso de que conocemos en esta alzada, este tribunal entiende que el desequilibrio económico que se puede apreciar al tiempo de la ruptura matrimonial podría calificarse de no permanente, sino superable, atendiendo a la duración del matrimonio, edad y formación de Dña. Nuria , su buena salud, la edad de sus hijos y demás factores concurrentes. En efecto, aunque es cierto que el matrimonio duró 14 años, en los cuales se dedicó al cuidado de su familia, la esposa tiene aún 44 años y un título de FP como auxiliar administrativa que le puede permitir el acceso al mercado laboral, ciertamente difícil para cualquiera, pero en particular para quien carece en absoluto de estudios y preparación, que no es su caso. Además, sus hijos pronto serán mayores de edad y le permitirán llevar una vida cada vez más autónoma al no precisar tantos cuidados como un niño de corta edad, pues el grado de discapacidad que presentan afecta principalmente al ámbito académico, de rendimiento escolar, y conductual, pero no precisan una atención completa y permanente de su madre. Por todo ello, entendiendo, al realizar un juicio prospectivo, que existe en el caso posibilidad de superar el desequilibrio inicial y valorando, además, que una pensión compensatoria indefinida podría desincentivar cualquier intento de acceder al mundo laboral y obtener ingresos propios, la Sala considera adecuado atender a la petición de temporalizar la pensión compensatoria de Dña. Nuria , estableciendo un plazo prudencial y amplio de 5 años, a contar desde la fecha de nuestra sentencia, transcurridos los cuales se extinguirá, manteniéndose las condiciones para su abono establecidas en la sentencia apelada, razones por las que el recurso ha de ser parcialmente estimado.

CUARTO.La parcial estimación del recurso de apelación interpuesto, así como la especial naturaleza de los procesos de esta clase, propios del Derecho de familia, determinan que no se haga especial condena en costas de la alzada.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto, revocando la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, en el único sentido de fijar a la pensión compensatoria de Dña. Nuria el límite temporal de 5 años, a contar desde la fecha de nuestra sentencia, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada, todo ello sin imposición de las costas procesales de la alzada.

Contra esta resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal para la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.