Sentencia CIVIL Nº 31/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 806/2016 de 17 de Enero de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 31/17

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. Felipe Luis Moreno Gómez

Magistrados:

Doña Cristina Mir Ruza

Don Miguel Angel Navarro Robles

APELACIÓN CIVIL

Juzgado Mixto nº 1 de DIRECCION000

Modificación de medidas nº 602/14

Rollo nº 806/16

En Córdoba, a diecisiete de enero de dos mil diecisiete

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos referenciados, siendo parte demandante don Severiano representado en primera instancia por la procuradora Sra. Páez López, en segunda instancia por la procuradora Sra. Amo Triviño y asistido del letrado Sr. Herranz Martí contra doña Consuelo representada en primera instancia por la procuradora Sra. Esteo Domínguez, en segunda instancia por la procuradora Sra. Lobo Sánchez y asistida del letrado Sr. Timoteo Castiel, habiendo sido apelante en esta alzada la citada demandada, con la intervención del Ministerio Fiscal y designado ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Felipe Luis Moreno Gómez.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida:

PRIMERO.-Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Juzgado Mixto nº 1 de DIRECCION000 con fecha 18/2/16, cuyo fallo es como sigue: 'SE ESTIMA la demanda de modificación de medidas presentada por D. Severiano , representado por la Procuradora Sra. Páez López, y asistido del Letrado Sr. Herranz Martí, contra Dª. Consuelo , acordándose la modificación de la Sentencia de guarda y custodia dictada en fecha 24 de mayo de 2014 por este Juzgado (procedimiento 210/2005), procediendo el cambio de custodia de la hija menor a favor del padre y actor en las presentes actuaciones. Igualmente, se establece un régimen de visitas a favor de la madre, flexible y en Córdoba cuando la madre venga de vacaciones o por otra circunstancia y así lo convengan ambas partes, sin establecerse periodos vacacionales, y una pensión de alimentos de 100 euros mensuales a favor de la hija menor y a cargo de la madre que deberá ingresar en la cuenta bancaria que el padre designe, en los cinco primeros días de cada mes; dicha cantidad será actualizada anualmente a primeros de enero conforme al IPC que pública el Instituto Nacional de Estadística. Asimismo, los gastos extraordinarios en relación a la hija del matrimonio, ya sean médicos, escolares o de cualquier otra índole, serán compartidos al 50% por ambos progenitores'. Quedan sin efecto el resto de medidas acordadas en la mencionada Sentencia, establecidas en base a la inicial custodia de la madre, régimen de visitas y pensión de alimentos del padre. Sin expresa condena en costas'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite el Juzgado efectuó los respectivos traslados con el resultado que obra en autos y posteriormente elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado deliberación y fallo el día de la fecha.

TERCERO.-En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada

PRIMERO.- La sentencia apelada ha estimado la modificación de medidas instada por don Severiano , pues frente a lo establecido en la inicial sentencia de 24 de mayo de 2006 (en la cual se atribuyó a doña Consuelo la guarda y custodia de la hija de ambos, Pilar , nacida el NUM000 de 2001), ha sido el caso, que se ha procedido al cambio de custodia al favor del padre, a la fijación de un flexible régimen de visitas a favor de la madre y a la fijación con cargo a ésta y a favor de la mencionada hija menor una pensión alimenticia de 100 euros mensuales.

Este último pronunciamiento es al que exclusivamente se contrae el presente recurso de apelación, toda vez, considera la defensa de doña Consuelo que dicha medida es inadecuada al caso y contraria a la jurisprudencia del T.S. que oportunamente cita y transcribe, concretamente la Sentencia de 2 de marzo de 2015 , que expresamente sigue la línea marcada por Sentencia de 12 de febrero de ese mismo año.

En suma, considera la apelante que, al menos por ahora, no ha de imponérsele obligación de pago de pensión alimenticia alguna, pues en su caso entraría en juego la 'excepcionalidad' a la que se refieren las sentencias citadas y ello aunque el supuessto de hecho de este caso (fijación ex novo de una pensión alimenticia con cargo a la madre) no coincida exactamente con el supuesto de hecho contemplado en dichas resoluciones (la pensión ya estaba establecida y lo que se planteaba por vía de modificación era su suspensión o extinción).

Planteada así la cuestión y revisado el contenido de las actuaciones, se ha de anticipar que el recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO.-Se ha de comenzar remarcando como punto de partida, tal y como ha venido a indicar la S.T.S. de 19 de octubre de 2016 con cita de la resoluciones indicadas por la apelante y de otras posteriores que han seguido la misma línea, la obligación legal, basada en un principio de solidaridad familiar con fundamento constitucional, que pesa sobre los progenitores de procurar la satisfacción de las necesidades alimenticias de los hijos a su cargo y sobre todo si estos, tal y como efectivamente es el caso de autos, son menores de edad.

Pues bien; sobre dicha base y teniendo además presente, tal y como deriva de la línea jurisprudencial indicada, que se trata de un deber insoslayable inherente a la filiación ('que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'), que a la hora de regular dicho deber el art. 93 del C.C . utiliza la expresión 'el juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor', y que la referida línea jurisprudencial sólo suspende la obligación alimenticia en escenarios de 'pobreza absoluta' ('la falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente'); la consecuencia, aún cuando en el caso de autos no conste que doña Consuelo desarrolle trabajo remunerado alguno (afirma ser cuidadora a jornada completa de su esposo -respecto del cual efectivamente está acreditada una severa enfermedad y tener reconocida una dependencia en Grado III nivel 1 desde enero de 2012, documental unida a los fols. 77 y 107-; y afirma tener a su cargo otros dos hijos menores de edad; razón por la que, igualmente afirma no poder desarrollar trabajo remunerado alguno) debe ser la antes anticipada por razón del especial deber de diligencia que pesa sobre doña Consuelo .

En este sentido, por ser de sustancial proyección al presente caso, nos remitimos a lo indicado por este Tribunal en sentencia de 18 de octubre de 2016 .

En dicha resolución se expresaba:

"...Mal puede acaecer que la obligación de los padres de dar alimentos a los hijos quede al albur de las concretas y diarias vicisitudes laborales y económicas por las que atraviesen los progenitores en una determinada coyuntura, pues el derecho de los hijos a recibir alimentos y la conveniencia de dar fijeza a la pensión establecida impone que para su fijación se este a la capacidad general de los padres, en concreto del obligado al pago, y a sus posibilidades objetivas de obtener ingresos.

Por ello a la hora de la concreta revisión del caso, procede partir de una consideración general consistente en que la obligación de alimentar a los hijos implícitamente supone la obligación de desplegar la diligencia necesaria para desempeñar un trabajo remunerado (y de probatoriamente acreditar el despliegue de dicha diligencia); ideas estas que acertadamente expresa la S.A.P. de valencia de 1 de septiembre de 2010 al indicar que 'la fijación de la deuda alimenticia debe hacerse tomando como parámetro el deber máximo de diligencia que en orden a satisfacer las necesidades de los hijos tienen los padres, quienes han de hacer todo lo que tengan en su mano para conseguirlo'. En este sentido, sigue pragmáticamente indicado la referida sentencia, 'la pasividad laboral, la perdida injustificada de empleo, la mengua del sueldo, la falta de aprovechamiento de oportunidades, etc son circunstancia que por contravenir ese deber de diligencia máxima, no pueden beneficiar al progenitor negligente', de modo, tal y como concluye dicha resolución, 'que el derecho a los alimentos no se mide tanto en función de lo que en cada momento se gana sino de lo que se puede ganar actuando con la máxima diligencia'".

Igualmente indicaba dicha sentencia:

"Téngase presente, a pesar de lo indicado en el recurso, que dicha conclusión no entra en contradicción con lo establecido por el T.S, entre otras en Sentencia de 2 de marzo de 2015 , pues si bien el Alto Tribunal ha expresado que con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal puede suspenderse temporalmente la obligación de una pensión alimenticia como la que aquí nos ocupa, ello es a condición, tal y como oportunamente indica la apelada, tras la atenta y plena lectura de dicha sentencia, de que el progenitor alimentante carezca de fortuna alguna, se encuentre en desempleo y no perciba prestación o subsidio alguno (en el caso de autos nada de esto ultimo acredita el apelante a diferencia dela expresiva documental que al respecto presentó la actora), y de que dicha situación de desempleo se padezca pese al despliegue de una adecuada diligencia en la búsqueda de un salario ( en el caso de autos, tal y como antes quedó indicado, nada ha acreditado el apelante al margen de una situación administrativa meramente formal)".

Pues bien, mal cuadraría dicho deber de diligencia y la especial naturaleza de la obligación alimenticia respecto de un hijo menor de edad con la ausencia de fijación (sine die y a expensas de un nuevo y eventual proceso) de una pensión alimenticia por muy apurada que sea la economía familiar del progenitor alimentante; máxime cuando, tal como viene a indicar la citada S.T.S. de 19 de octubre de 2016 , dicho deber de diligencia se extiende a gestionar la búsqueda de recursos propios o, en su caso, ayudas sociales para atender a la alimentación complementaria de sus hijos.

TERCERO.-Aún cuando lo anterior conlleva la íntegra desestimación del recurso, no procede la imposición de las costas de esta alzada por razón de la especial naturaleza de la cuestión controvertida.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Lobo Sánchez, en representación de doña Consuelo , frente a la sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia num. Uno de DIRECCION000 , en fecha 18 de febrero de 2016, que se confirma.

Sin imposición de costas.

En materia de recursos se habrá de estar al Acuerdo de la Sala primera del Tribunal Supremo sobre la materia fechado el 30 de diciembre de 2.011.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.