Sentencia CIVIL Nº 31/2019, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 29/2019 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA, SECCIÓN SÉPTIMA EN DIRECCION000 .
Modelo: N10250
EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 952698926/27 Fax: 952698932
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JBH
N.I.G. 52001 41 1 2016 0001032
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000029 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000190 /2016
Recurrente: Modesto , Fermina
Procurador: BELEN PUERTO MARTINEZ, CRISTINA PILAR COBREROS RICO
Abogado: YUSEF AHOUARI DABBAKH, JESÚS JAVIER PEREZ SANCHEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA 31/19
Ilmos Sres.:
FEDERICO MORALES GONZALEZ
Presidente
MARIANO SANTOS PEÑALVER
JUAN RAFAEL BENÍTEZ YÉBENES
Magistrados
En MELILLA, a dieciséis de Mayo de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 7ª de la Audiencia Provincial de DIRECCION000
, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 190/2016, procedentes del
JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) RPL nº 29/2019, en los que aparecen como partes apelante, Modesto , representado
por la Procuradora de los Tribunales, Dª Belén Puerto Martínez, asistido por el Abogado D. Yusef Ahouaari
Dabbajh, y como parte apelante-recurrida Fermina , representada por la Procuradora de los Tribunales
Dª Cristina Pilar Cobreros Rico, asistida del Letrado D. Jesús Javier Pérez Sánchez, figurando como parte

recurrida igualmente el Ministerio Fiscal, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. MARIANO SANTOS
PEÑALVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 24 de octubre de 2.018, en el procedimiento Modificación de Medidas Contencioso n 190/16 , del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada a instancia de D. Modesto , representado por la Procuradora Sra. Puerto Martínez y asistido del Letrado Sr. Ahouari Dabbakh, contra D.ª Fermina , representada por la Procuradora Sra. Cobreros Rico y asistida por el Letrado Sr. Pérez Sánchez, SE ACUERDA modificar la pensión de alimentos establecida en la sentencia nº 15/2011, de 10 de mayo , fiando su cuantía en cuatrocientos (400) euros mensuales, a razón de doscientos (200) euros por hijo, la cual se abonará en los cinco primeros días de cada mes, y se actualizará anualmente, con efectos desde el día 1 de enero, conforme al índice de precios al consumo o cualquier otro que lo sustituya.

No se hace especial pronunciamiento en costas .'

TERCERO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de Apelación por los ya nombrados recurrentes y, tras los trámites correspondientes, fueron remitidas las actuaciones a este órgano con emplazamiento de las partes por el término legalmente establecido.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente Rollo y personadas las partes en legal forma, se señaló día para Deliberación, Votación y Fallo, lo que tuvo lugar efectivamente en la fecha fijada.

Fundamentos

PRIMERO. - Contra la sentencia de instancia que con estimación parcial de la demanda modifica la pensión de alimentos establecida en la sentencia nº 15/2011, de 10 de mayo , y fija su cuantía en cuatrocientos euros mensuales, a razón de doscientos euros por hijo, se alzan en apelación la parte actora y la demandada.

El actor recurrente solicita la suspensión de pensión alimenticia establecida por razones de insuficiencia económica. A tal fin alega error en la valoración de la prueba por considerar que de la practicada ha resultado acreditado que se encuentra en una situación precaria, siendo sus únicos ingresos la renta mensual de un inmueble por importe de 507 euros. Por su parte la demandada recurrente arguye que la prueba practicada no ha acreditado una alteración sustancial de la capacidad económica de los progenitores en relación con la fijada en la sentencia de este mismo Tribunal núm. 15/2011 de 10 de mayo , por la que se constituyó la pensión alimenticia a favor de los hijos comunes, por lo que solicita su mantenimiento en los mismos términos en los que fue constituida.

La sentencia de instancia considera probado que ' la situación económica del Sr. Modesto , pudiendo ya dejarse afirmado que sus circunstancias económicas no han variado desde el dictado de la sentencia que se pretende modificar, al menos de un modo significativo a los efectos pretendidos. Es más, en cierto modo, esa situación puede decirse que ha mejorado, al haber adquirido bienes patrimoniales por título hereditario '.

Conclusión a la que llega la sentencia de instancia en virtud de las siguientes consideraciones: En primer lugar, por las escrituras de aceptación de herencia de dos bienes inmuebles y la de sus abuelos, si bien el contenido de esta última no consta.

En segundo término, por la titularidad registral de tres bienes inmuebles, como titular proindiviso de las siguientes cuotas; 2'08 % de una vivienda; 4'166 % de una finca rústica; y, 2'08 % de otra finca rústica.

Y, por último, por su patrimonio social. Al respecto destaca la sentencia de instancia la creación de entramado social de difícil comprensión del actor recurrente con D. Alfredo y que es descrito a lo largo del fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada.

De otro lado, considera que la situación de la madre ha experimentado una mejora. Afirmación que deduce del patrimonio inmobiliario del que es titular, en relación con un posicionamiento de la misma, similar al del actor, dirigido a la simulación de su verdadera capacidad económica.

En atención a todo ello, la sentencia de instancia, si bien rechaza la petición principal de suspensión del abono de la pensión es inadmisible, en cambio disminuye su importe en consideración a la mejora en la situación económica de la demandada, que entiende permite disminuir la carga alimenticia del demandante.

Por el actor recurrente se alega en su escrito de recurso el error en la valoración de la prueba practicada en un doble sentido. De un lado, acreditamiento de sus recursos económicos e insuficiencia de los mismos para hacer frente al abono de las pensiones alimenticias establecidas en beneficio de sus hijos menores de edad y correlativa mejora de la situación económica de la demandada. Y, de otro, inexistencia de indicios de los que pudiera deducirse el encubrimiento de sus verdaderos medios económicos.

La demandada, por su parte, niega que se haya experimentado una mejora de su situación económica, y defiende el incremento patrimonial del otro progenitor evidenciado en los bienes adquiridos por herencia.



SEGUNDO.- Con carácter general hemos de decir que el artículo 91 del Código Civil dispone, que, las medidas adoptadas por las sentencias de nulidad, separación o divorcio o en ejecución de las mismas, relativas a en los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, podrán ser modificada judicialmente, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

Viene a establecer por tanto que la procedencia de la acción entablada con fundamento en dicho artículo, exige justificar que los datos que en su día se tuvieron en cuenta a la hora de dictar la resolución cuya modificación se insta, han variado esencialmente, determinando con ello que exista un desajuste importante entre la situación regulada con la que se da en la actualidad, exigiéndose, por tanto, la presencia de hechos acaecidos con posterioridad y que por sí mismos tengan relevancia suficiente como para amparar la modificación que se pretende, ya que no es objeto de este procedimiento revisar lo ya resuelto, sino adecuarlo a los cambios que ulteriormente se hayan podido producir.

Como dice nuestra doctrina jurisprudencial, sentencias núm. 75/2019 de 6 de febrero de la Audiencia Provincial de Valencia, sección 10 ª, o sentencia núm. 41/2019 de 1 de febrero de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, sección 1ª, ' las medidas aprobadas judicialmente en los procesos de separación o divorcio no quedan inderogable e indefinidamente fijadas, pues, del mismo modo que la situación vital a que responden está sujeta a cambios, pueden ser también modificadas. Ahora bien, para ello se requiere que exista una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta al momento de su adopción. Este presupuesto de la acción de modificación, actúa, a su vez, como límite de la facultad de accionar, pues el ordenamiento jurídico trata de hallar el equilibrio entre la necesaria adaptación de las medidas a la nueva situación familiar y la no menos necesaria seguridad jurídica que los miembros de la llamada familia nuclear han de tener para reorganizar su vida, tras la crisis que ha conducido a la suspensión o ruptura del vínculo matrimonial '.

De aquí que la modificación de las medidas adoptadas requiera: ' que se trate de variaciones sustanciales, es decir que tengan una importante incidencia; que hayan surgido hechos posteriores a los ya enjuiciados a fin de que la modificación no sea una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento en el pleito anterior; que el cambio sea objetivo, esencial (no accidental o accesorio), no meramente coyuntural sino permanente en el tiempo, imprevisible en el momento de adoptar la medida que se pretende modificar y que la alteración no sea voluntaria o provocada por la parte que insta la modificación ' ( sentencia núm.132/2019 de 22 de febrero de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 12 ª).

En resumen, los requisitos para el ejercicio de la acción de modificación, según indica la sentencia núm.

121/2018 de la Audiencia Provincial de Valencia, sección 10 ª, son: ' a) Un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar.

b) La esencialidad de esa alteración, en el sentido de que el cambio afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias.

c) La permanencia de la alteración, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida y estructural y no meramente coyuntural.

d) La imprevisibilidad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida cuando, al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta el posible cambio de circunstancias, o al menos se pudo alegar por las partes, y no se hizo así.

e) Finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, al menos en cuanto el acto exceda del desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona '.

En todo caso, conforme a la doctrina de la carga de la prueba corresponde al litigante que reclama acreditar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, así como los necesarios para el nacimiento de la acción ejercitada, y a su oponente la demostración de los obstativos a la misma, lo que debe ser completado en el sentido de que la prueba incumbe al que afirma y no al que niega, en virtud del principio 'incumbit probatio qui dicit, non qui negat', en tanto que los hechos negativos, salvo excepciones, no son susceptibles de demostración por su propia naturaleza.

Centrada la controversia en el caso que nos ocupa en la modificación de la cuantía de la pensión alimenticia por alteración de las circunstancias que se tomaron en consideración para su constitución, nuestra jurisprudencia , sentencia núm. 523/2018 de 28 de diciembre de la Audiencia Provincial de Salamanca, sección 1 ª, recuerda que el artículo 146 del Código Civil establece que: ' la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, como igualmente resulta de lo dispuesto en el art. 93, párrafo primero, del mismo texto legal , y que, tratándose de hijos menores, y no emancipados, la obligación de prestarles alimentos corresponde a ambos progenitores, según el art. 154 del referido CC , distribuyéndose entre ellos el pago de la pensión de alimentos en cantidad proporcional a su caudal respectivo, tal y como establece el mismo precepto, en su párrafo primero, e incluso tratándose ya de hijos mayores de edad al venir obligados recíprocamente a darse alimentos los ascendientes y descendientes, según el artículo 143. 2º, del mismo cuerpo legal .

En definitiva, que si la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada al caudal o medios del obligado a prestarlos, así como a las necesidades del alimentista y si en el caso de los hijos la obligación de prestarles alimentos incumbe a ambos progenitores, conforme a los artículos 143. 2 º, y 154. 1º, del CC , es evidente que, cuando se interese el aumento o reducción de su cuantía, la alteración de las circunstancias contempladas para su fijación podrá venir determinada: a) por una variación en la situación económica del obligado a prestarlos; b) por una modificación de las posibilidades económicas del otro progenitor que hagan que pueda contribuir en mayor o menor medida a los alimentos debidos a los hijos; y c) por una variación en las necesidades de los propios hijos beneficiarios de la prestación, bien por la disminución o aumento de sus propias necesidades bien por disponer de ingresos propios con los que, al menos parcialmente, puedan contribuir a subvenirlas, etc.' Por último, y por lo que se refiere al caso de autos, como señala la sentencia núm. 92/2016 de 17 marzo de la Audiencia Provincial de León, sección 2 ª, ' la contribución a los alimentos es una obligación de ambos progenitores, conforme a lo que determina el artículo 154 del código civil con carácter general, y por ello que el artículo 93 señale que el Juez determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, acomodando las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Ahora bien, también hay que convenir que el progenitor que tiene la guarda y custodia no sólo ve mermadas sus posibilidades de acceder a un empleo o conservar o mejorar el que tuviere, por su dedicación al cumplimiento de dicha obligación, sino que también contribuye con su atención y cuidado a la satisfacción de las necesidades de los menores, y por ello que deba valorarse dicha contribución no pecuniaria. En definitiva, la concurrencia de una multiplicidad de parámetros en la cuantificación de esta obligación legal es la que justifica la remisión que hace el legislador - artículo 93 del código civil - al Juez, otorgándole amplias facultades para fijarla ' En consecuencia, por lo que respecta al caso que nos ocupa, su solución pasa por las siguientes consideraciones: 1º.- Que la contribución a los alimentos es una obligación de ambos progenitores, conforme a lo que determina el artículo 154 del Código Civil , con carácter general, y por ello que el artículo 93 señale que el Juez determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, acomodando las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

2º.- Que la dedicación de la madre al cuidado del hijo se considera como contribución en especie a las necesidades alimenticias de los hijos que debe ser tenida en cuenta para fijar el importe de la pensión que debe abonar el progenitor no custodio, en este sentido sentencia núm. 43/2009 de 28 de mayo de esta sección 7ª de la Audiencia Provincial de Málaga , o sentencia núm. 130/2017 de 5 de abril de la Audiencia Provincial de Ourense , o sentencia núm. 155/2018 de 26 de septiembre de la Audiencia Provincial de La Coruña .



TERCERO.- Analizada la prueba practicada no se observa el error denunciado por el actor recurrente.

Los indicios de oscurantismo dirigidos a la ocultación de su verdadero patrimonio, se revelan con toda evidencia.

La situación límite de ingresos que quiere presentar el actor choca frontalmente con la titulariza de los bienes inmuebles de que es titular y, sobre todo, con la actividad societaria por el desarrollada.

El proceder de la constitución de las sociedades DIRECCION001 . y DIRECCION002 . y posterior evolución de su titularidad en el tráfico jurídico responde de manera evidente a un intento de ocultación del verdadero titular de las sociedades. No tiene sentido que un tercero utilice al actor como testaferro en la constitución de las sociedades, para después adquirir las mismas al actor, el cual sigue desempeñando cargos de gestión de las sociedades de manera gratuita.

El criterio de la sentencia de instancia es razonable y debe ser mantenido.



CUARTO.- En cuanto al recurso de apelación de la parte demandada, la prueba practicada ha evidenciado que la misma disfruta de una situación económica holgada gracias al patrimonio inmobiliario de que es titular. Ahora bien, entendemos que las consecuencias que de este dato extrae la sentencia de instancia son erróneas.

En primer término, no existe constancia alguna que la situación económica actual de la demandada haya experimentado un incremento relevante con respecto a la que disfrutaba al tiempo de la constitución de la pensión alimenticia a favor de los hijos comunes por la sentencia de este mismo Tribunal núm. 15/2011 de 10 de mayo , no consta la práctica de ninguna prueba dirigida a tal fin, ni en la sentencia obra el resultado de la misma.

De otro lado, sea cual fuere su situación económica, es evidente que, en una pensión alimenticia de trescientos euros mensuales por cada uno de los dos hijos comunes, la dedicación del progenitor custodio al cuidado y atención de las necesidades de los mismos, supone una contribución valuable económicamente de manera proporcional a la aportación económica del progenitor obligado al pago de la pensión alimenticia.

De modo que existe un equilibrio entre la aportación dineraria y la contribución en especie a los alimentos y sustento debido a los hijos y que satisfacen cada uno de los progenitores.

Por último, no existe prueba alguna acerca de la modificación de las necesidades de los hijos menores.

Procede por tanto la estimación del recurso.



QUINTO.- No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, dada la estimación del recurso y la no petición por la parte que ha visto íntegramente estimadas sus pretensiones respecto a las costas devengadas en la instancia.

Vistos los preceptos y doctrina legales citadas y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

modificar la pensión de alimentos establecida en la sentencia nº 15/2011, de 10 de mayo , fiando su cuantía en cuatrocientos (400) euros mensuales, a razón de doscientos (200) euros por hijo, la cual se abonará en los cinco primeros días de cada mes, y se actualizará anualmente, con efectos desde el día 1 de enero, conforme al índice de precios al consumo o cualquier otro que lo sustituya.

No se hace especial pronunciamiento en costas .'

TERCERO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de Apelación por los ya nombrados recurrentes y, tras los trámites correspondientes, fueron remitidas las actuaciones a este órgano con emplazamiento de las partes por el término legalmente establecido.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente Rollo y personadas las partes en legal forma, se señaló día para Deliberación, Votación y Fallo, lo que tuvo lugar efectivamente en la fecha fijada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - Contra la sentencia de instancia que con estimación parcial de la demanda modifica la pensión de alimentos establecida en la sentencia nº 15/2011, de 10 de mayo , y fija su cuantía en cuatrocientos euros mensuales, a razón de doscientos euros por hijo, se alzan en apelación la parte actora y la demandada.

El actor recurrente solicita la suspensión de pensión alimenticia establecida por razones de insuficiencia económica. A tal fin alega error en la valoración de la prueba por considerar que de la practicada ha resultado acreditado que se encuentra en una situación precaria, siendo sus únicos ingresos la renta mensual de un inmueble por importe de 507 euros. Por su parte la demandada recurrente arguye que la prueba practicada no ha acreditado una alteración sustancial de la capacidad económica de los progenitores en relación con la fijada en la sentencia de este mismo Tribunal núm. 15/2011 de 10 de mayo , por la que se constituyó la pensión alimenticia a favor de los hijos comunes, por lo que solicita su mantenimiento en los mismos términos en los que fue constituida.

La sentencia de instancia considera probado que ' la situación económica del Sr. Modesto , pudiendo ya dejarse afirmado que sus circunstancias económicas no han variado desde el dictado de la sentencia que se pretende modificar, al menos de un modo significativo a los efectos pretendidos. Es más, en cierto modo, esa situación puede decirse que ha mejorado, al haber adquirido bienes patrimoniales por título hereditario '.

Conclusión a la que llega la sentencia de instancia en virtud de las siguientes consideraciones: En primer lugar, por las escrituras de aceptación de herencia de dos bienes inmuebles y la de sus abuelos, si bien el contenido de esta última no consta.

En segundo término, por la titularidad registral de tres bienes inmuebles, como titular proindiviso de las siguientes cuotas; 2'08 % de una vivienda; 4'166 % de una finca rústica; y, 2'08 % de otra finca rústica.

Y, por último, por su patrimonio social. Al respecto destaca la sentencia de instancia la creación de entramado social de difícil comprensión del actor recurrente con D. Alfredo y que es descrito a lo largo del fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada.

De otro lado, considera que la situación de la madre ha experimentado una mejora. Afirmación que deduce del patrimonio inmobiliario del que es titular, en relación con un posicionamiento de la misma, similar al del actor, dirigido a la simulación de su verdadera capacidad económica.

En atención a todo ello, la sentencia de instancia, si bien rechaza la petición principal de suspensión del abono de la pensión es inadmisible, en cambio disminuye su importe en consideración a la mejora en la situación económica de la demandada, que entiende permite disminuir la carga alimenticia del demandante.

Por el actor recurrente se alega en su escrito de recurso el error en la valoración de la prueba practicada en un doble sentido. De un lado, acreditamiento de sus recursos económicos e insuficiencia de los mismos para hacer frente al abono de las pensiones alimenticias establecidas en beneficio de sus hijos menores de edad y correlativa mejora de la situación económica de la demandada. Y, de otro, inexistencia de indicios de los que pudiera deducirse el encubrimiento de sus verdaderos medios económicos.

La demandada, por su parte, niega que se haya experimentado una mejora de su situación económica, y defiende el incremento patrimonial del otro progenitor evidenciado en los bienes adquiridos por herencia.



SEGUNDO.- Con carácter general hemos de decir que el artículo 91 del Código Civil dispone, que, las medidas adoptadas por las sentencias de nulidad, separación o divorcio o en ejecución de las mismas, relativas a en los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, podrán ser modificada judicialmente, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

Viene a establecer por tanto que la procedencia de la acción entablada con fundamento en dicho artículo, exige justificar que los datos que en su día se tuvieron en cuenta a la hora de dictar la resolución cuya modificación se insta, han variado esencialmente, determinando con ello que exista un desajuste importante entre la situación regulada con la que se da en la actualidad, exigiéndose, por tanto, la presencia de hechos acaecidos con posterioridad y que por sí mismos tengan relevancia suficiente como para amparar la modificación que se pretende, ya que no es objeto de este procedimiento revisar lo ya resuelto, sino adecuarlo a los cambios que ulteriormente se hayan podido producir.

Como dice nuestra doctrina jurisprudencial, sentencias núm. 75/2019 de 6 de febrero de la Audiencia Provincial de Valencia, sección 10 ª, o sentencia núm. 41/2019 de 1 de febrero de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, sección 1ª, ' las medidas aprobadas judicialmente en los procesos de separación o divorcio no quedan inderogable e indefinidamente fijadas, pues, del mismo modo que la situación vital a que responden está sujeta a cambios, pueden ser también modificadas. Ahora bien, para ello se requiere que exista una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta al momento de su adopción. Este presupuesto de la acción de modificación, actúa, a su vez, como límite de la facultad de accionar, pues el ordenamiento jurídico trata de hallar el equilibrio entre la necesaria adaptación de las medidas a la nueva situación familiar y la no menos necesaria seguridad jurídica que los miembros de la llamada familia nuclear han de tener para reorganizar su vida, tras la crisis que ha conducido a la suspensión o ruptura del vínculo matrimonial '.

De aquí que la modificación de las medidas adoptadas requiera: ' que se trate de variaciones sustanciales, es decir que tengan una importante incidencia; que hayan surgido hechos posteriores a los ya enjuiciados a fin de que la modificación no sea una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento en el pleito anterior; que el cambio sea objetivo, esencial (no accidental o accesorio), no meramente coyuntural sino permanente en el tiempo, imprevisible en el momento de adoptar la medida que se pretende modificar y que la alteración no sea voluntaria o provocada por la parte que insta la modificación ' ( sentencia núm.132/2019 de 22 de febrero de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 12 ª).

En resumen, los requisitos para el ejercicio de la acción de modificación, según indica la sentencia núm.

121/2018 de la Audiencia Provincial de Valencia, sección 10 ª, son: ' a) Un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar.

b) La esencialidad de esa alteración, en el sentido de que el cambio afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias.

c) La permanencia de la alteración, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida y estructural y no meramente coyuntural.

d) La imprevisibilidad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida cuando, al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta el posible cambio de circunstancias, o al menos se pudo alegar por las partes, y no se hizo así.

e) Finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, al menos en cuanto el acto exceda del desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona '.

En todo caso, conforme a la doctrina de la carga de la prueba corresponde al litigante que reclama acreditar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, así como los necesarios para el nacimiento de la acción ejercitada, y a su oponente la demostración de los obstativos a la misma, lo que debe ser completado en el sentido de que la prueba incumbe al que afirma y no al que niega, en virtud del principio 'incumbit probatio qui dicit, non qui negat', en tanto que los hechos negativos, salvo excepciones, no son susceptibles de demostración por su propia naturaleza.

Centrada la controversia en el caso que nos ocupa en la modificación de la cuantía de la pensión alimenticia por alteración de las circunstancias que se tomaron en consideración para su constitución, nuestra jurisprudencia , sentencia núm. 523/2018 de 28 de diciembre de la Audiencia Provincial de Salamanca, sección 1 ª, recuerda que el artículo 146 del Código Civil establece que: ' la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, como igualmente resulta de lo dispuesto en el art. 93, párrafo primero, del mismo texto legal , y que, tratándose de hijos menores, y no emancipados, la obligación de prestarles alimentos corresponde a ambos progenitores, según el art. 154 del referido CC , distribuyéndose entre ellos el pago de la pensión de alimentos en cantidad proporcional a su caudal respectivo, tal y como establece el mismo precepto, en su párrafo primero, e incluso tratándose ya de hijos mayores de edad al venir obligados recíprocamente a darse alimentos los ascendientes y descendientes, según el artículo 143. 2º, del mismo cuerpo legal .

En definitiva, que si la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada al caudal o medios del obligado a prestarlos, así como a las necesidades del alimentista y si en el caso de los hijos la obligación de prestarles alimentos incumbe a ambos progenitores, conforme a los artículos 143. 2 º, y 154. 1º, del CC , es evidente que, cuando se interese el aumento o reducción de su cuantía, la alteración de las circunstancias contempladas para su fijación podrá venir determinada: a) por una variación en la situación económica del obligado a prestarlos; b) por una modificación de las posibilidades económicas del otro progenitor que hagan que pueda contribuir en mayor o menor medida a los alimentos debidos a los hijos; y c) por una variación en las necesidades de los propios hijos beneficiarios de la prestación, bien por la disminución o aumento de sus propias necesidades bien por disponer de ingresos propios con los que, al menos parcialmente, puedan contribuir a subvenirlas, etc.' Por último, y por lo que se refiere al caso de autos, como señala la sentencia núm. 92/2016 de 17 marzo de la Audiencia Provincial de León, sección 2 ª, ' la contribución a los alimentos es una obligación de ambos progenitores, conforme a lo que determina el artículo 154 del código civil con carácter general, y por ello que el artículo 93 señale que el Juez determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, acomodando las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Ahora bien, también hay que convenir que el progenitor que tiene la guarda y custodia no sólo ve mermadas sus posibilidades de acceder a un empleo o conservar o mejorar el que tuviere, por su dedicación al cumplimiento de dicha obligación, sino que también contribuye con su atención y cuidado a la satisfacción de las necesidades de los menores, y por ello que deba valorarse dicha contribución no pecuniaria. En definitiva, la concurrencia de una multiplicidad de parámetros en la cuantificación de esta obligación legal es la que justifica la remisión que hace el legislador - artículo 93 del código civil - al Juez, otorgándole amplias facultades para fijarla ' En consecuencia, por lo que respecta al caso que nos ocupa, su solución pasa por las siguientes consideraciones: 1º.- Que la contribución a los alimentos es una obligación de ambos progenitores, conforme a lo que determina el artículo 154 del Código Civil , con carácter general, y por ello que el artículo 93 señale que el Juez determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, acomodando las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

2º.- Que la dedicación de la madre al cuidado del hijo se considera como contribución en especie a las necesidades alimenticias de los hijos que debe ser tenida en cuenta para fijar el importe de la pensión que debe abonar el progenitor no custodio, en este sentido sentencia núm. 43/2009 de 28 de mayo de esta sección 7ª de la Audiencia Provincial de Málaga , o sentencia núm. 130/2017 de 5 de abril de la Audiencia Provincial de Ourense , o sentencia núm. 155/2018 de 26 de septiembre de la Audiencia Provincial de La Coruña .



TERCERO.- Analizada la prueba practicada no se observa el error denunciado por el actor recurrente.

Los indicios de oscurantismo dirigidos a la ocultación de su verdadero patrimonio, se revelan con toda evidencia.

La situación límite de ingresos que quiere presentar el actor choca frontalmente con la titulariza de los bienes inmuebles de que es titular y, sobre todo, con la actividad societaria por el desarrollada.

El proceder de la constitución de las sociedades DIRECCION001 . y DIRECCION002 . y posterior evolución de su titularidad en el tráfico jurídico responde de manera evidente a un intento de ocultación del verdadero titular de las sociedades. No tiene sentido que un tercero utilice al actor como testaferro en la constitución de las sociedades, para después adquirir las mismas al actor, el cual sigue desempeñando cargos de gestión de las sociedades de manera gratuita.

El criterio de la sentencia de instancia es razonable y debe ser mantenido.



CUARTO.- En cuanto al recurso de apelación de la parte demandada, la prueba practicada ha evidenciado que la misma disfruta de una situación económica holgada gracias al patrimonio inmobiliario de que es titular. Ahora bien, entendemos que las consecuencias que de este dato extrae la sentencia de instancia son erróneas.

En primer término, no existe constancia alguna que la situación económica actual de la demandada haya experimentado un incremento relevante con respecto a la que disfrutaba al tiempo de la constitución de la pensión alimenticia a favor de los hijos comunes por la sentencia de este mismo Tribunal núm. 15/2011 de 10 de mayo , no consta la práctica de ninguna prueba dirigida a tal fin, ni en la sentencia obra el resultado de la misma.

De otro lado, sea cual fuere su situación económica, es evidente que, en una pensión alimenticia de trescientos euros mensuales por cada uno de los dos hijos comunes, la dedicación del progenitor custodio al cuidado y atención de las necesidades de los mismos, supone una contribución valuable económicamente de manera proporcional a la aportación económica del progenitor obligado al pago de la pensión alimenticia.

De modo que existe un equilibrio entre la aportación dineraria y la contribución en especie a los alimentos y sustento debido a los hijos y que satisfacen cada uno de los progenitores.

Por último, no existe prueba alguna acerca de la modificación de las necesidades de los hijos menores.

Procede por tanto la estimación del recurso.



QUINTO.- No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, dada la estimación del recurso y la no petición por la parte que ha visto íntegramente estimadas sus pretensiones respecto a las costas devengadas en la instancia.

Vistos los preceptos y doctrina legales citadas y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

FALLAMOS Que desestimando como desestimamos el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª Belén Puerto Martínez, en nombre y representación de Modesto , y estimando como estimamos el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª Cristina Pilar Cobreros Rico, en nombre y representación de Dª Fermina contra la Sentencia de fecha 24 de Octubre de 2.018, recaída en los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 190/2016 , debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida y en su lugar dictar otra por la que se acuerda mantener la pensión alimenticia establecida en beneficio de los hijos comunes de los litigantes, en los mismos términos y cuantía en que fue constituida por la sentencia de este mismo Tribunal núm. 15/2011 de 10 de mayo .

Todo ello sin pronunciamiento especial en materia de las costas causadas en primera instancia y en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, y los extraordinarios únicamente en los términos del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.