Sentencia CIVIL Nº 31/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 372/2019 de 28 de Enero de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000031/2020

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT

D. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED

En Zaragoza, a veintiocho de enero de dos mil veinte.

La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 372/2019, derivado de los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 729/2018 - 00del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante, Dª Flora, representada por la Procuradora Dª MARIA LOURDES OÑA LLANOS y asistida por el Letrado D. JOAQUÍN GUERRERO PEYRONA; parte apelante y apelada, D. Juan Ramón, representado por la Procuradora Dª MARÍA LUISA HUETO SAENZ y asistido por la Letrada Dª MARÍA PILAR SANGORRIN FERRER, ha sido parte el Ministerio Fiscal, en cuyos autos con fecha 15-04-2019 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo estimar parcialmente la pretensión de modificación de medidas formulada por de D Juan Ramón contra Dª Flora y acordar las siguientes medidas: 1). Se mantiene la guarda y custodia individual en favor de la progenitora de la hija Maite con mantenimiento de la autoridad familiar compartida por ambos progenitores. Se mantiene la suspensión del régimen de visitas entre padre e hija sin perjuicio de que pueda reanudarse en cualquier momento y de ser así podrán relacionarse en la forma y en el modo que ambos acuerden. 2). Se atribuye la guarda y custodia compartida del hijo común Arcadio a ambos progenitores con mantenimiento de la autoridad familiar también compartida, por periodos semanales efectuándose el cambio de padre custodio los lunes a la salida del centro escolar. Si el lunes fuere festivo el progenitor que finalice la semana dejará al menor en el domicilio del que inicie la custodia a las 20 horas de la tarde. Si fuese día no festivo pero no lectivo escolar el progenitor que finalice el periodo semanal dejará a aquel a las 10 horas de la mañana en el domicilio del progenitor a quien le corresponda iniciar el periodo correspondiente. Para los siguientes días de la semana con independencia de que sean festivo o lectivos no festivos no se aplicará la regla establecida para el lunes de manera que el cambio de custodia tendrá siempre lugar en este concreto día. Si por razones laborales el cambio no puede efectuarlo el progenitor saliente o tampoco pueda recogerlo el que inicie la semana ambos podrán asistirse de terceras personas y familiares cercanos a su entorno previa comunicación al otro. Se señala una visita intersemanal con el progenitor que no tenga en su compañía al menor durante la semana que podrán fijar de mutuo acuerdo las partes en función de los horarios y actividades de aquel, y en su defecto será los miércoles desde la salida del colegio o en su defecto desde las 17 horas hasta las 21 horas en que será reintegrado al domicilio del custodio, aseado, cenado y con las tareas escolares realizadas. En cuanto a los periodos vacacionales se estará a lo dispuesto en su momento si bien procede introducir una única variación para Navidad y Semana Santa consistente en que estos se extenderán hasta el día y hora del reinicio del curso. Resultará indiferente que no se complete un periodo semanal de manera que el cambio de progenitor custodio deberá realizarse siempre el lunes siguiente. El régimen ordinario de custodia se reiniciará por el progenitor que no haya tenido consigo al menor en el último periodo vacacional. El progenitor al que le corresponda la elección de deberá comunicarlo al otro directamente y no por intermediación del juzgado con un mes de antelación a la fecha de inicio de este, conforme al sistema de elección vigente y transcurrido el plazo sin así haberlo hecho se entenderá que renuncia a este derecho. En los casos de eventos muy especiales, (bodas, bautizos y comuniones de familiares muy próximos - cabe entender lo son hasta el 4º grado de parentesco del menor) el día del evento el hijo podrá pasarlo entre las 10 y las 20 horas con el progenitor afectado por el mismo debiéndose avisar con al menos quince días de antelación al tratarse de eventos previsibles. Este sistema de custodia habrá de iniciarse a partir de la semana del 29 de abril por el progenitor con independencia, en este año concreto, de con quien haya finalizado las vacaciones de Semana Santa. 2). Como contribución a los gastos y alimentos del hijo común lo que son los gastos esenciales de la vida de manutención, alimento y vestido serán atendidos por ambos progenitores durante la semana que lo tengan en su compañía. Se establece una contribución de los progenitores que será de 400 € al mes por parte del Sr Juan Ramón y 100 € al mes por parte de la Sra Flora cantidades que deberán ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en una cuenta a nombre de los progenitores y del hijo de la que no podrán realizarse extracciones en metálico sin el consentimiento de ambos progenitores y que habrá de actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente al alza el IPC nacional a fecha 1 de enero. Con estas sumas se deberán de satisfacer exclusivamente los gastos del menor tales como los relativos a la matrícula de colegio/instituto y cuotas mensuales o matrícula de universidad pública o equivalente, libros relacionados con el curso escolar, material, seguro escolar, comedor, transporte, cuota del AMPA, excursiones o salidas cortas, aportación voluntaria, plataforma digital uniformes y equipación deportiva si son exigidas por el centro educativo, y actividades extraescolares exclusivamente si existe consenso entre las partes sobre su realización debidamente documentada y sobre su abono a cargo de la cuenta común. No podrán reclamarse las partes ni por tanto podrán ser objeto de un procedimiento de ejecución cualesquiera otros pagos que no tengan que ver exclusivamente con los gastos del hijo pues esta es la única finalidad de la cuenta. Si el saldo de esta fuese inferior a 80 euros efectuaran las partes al margen de la mensualidad correspondiente una aportación equivalente a la mitad de la establecida a cada uno. En relación a la hija Flora abonará el Sr Juan Ramón en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 500 euros al mes. Por lo que se refiere a los gastos extraordinarios necesarios de ambos hijos, se estará a lo dispuesto en su día en anteriores resoluciones judiciales y serán satisfechos al 70% por el padre y al 30% por la madre. Por lo que se refiere a los gastos extraordinarios no necesarios se estará a lo señalado en su día. 3). Se declara la extinción del abono de la pensión compensatoria en favor de la Sra Flora y a cargo del actor a fecha de admisión del decreto de admisión de la demanda. Todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas procesales.'.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandada presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del cual se dio traslado a las partes, interponiendo dentro del término de emplazamiento escrito de oposición al recurso presentado de contrario y de impugnación parcial a la Sentencia la parte demandante, y escrito de oposición el Ministerio Fiscal. La parte demandada presentó dentro del término de emplazamiento escrito de alegaciones, interesando la desestimación de la impugnación. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose solicitado prueba por la parte apelante y aportado documental por la parte apelada, se dictó Auto de esta Sala de fecha 9-09- 2019, con el resultado que obra en autos. Habiendo sido acordada y practicada la exploración del menor, se dio traslado de la misma a las partes para alegaciones. Señalándose para vista el día 8-01-2020, suspendiéndose por Diligencia de Ordenación de fecha 23-12-2019, y procediendo a realizar nuevo señalamiento para el día 22-01-2020 a las 11 horas, cuyo desarrollo consta registrado en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen.

CUARTO.-Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Elia Mata Albert.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la demandada la Sentencia de instancia suplicando su revocación y se mantengan las medidas adoptadas en el proceso de divorcio con carácter firme.

El demandante, en su impugnación, solicita se rebajen las pensiones alimenticias de los hijos, a 200 € mensuales para la hija Maite, y se establezca en un 50% para cada progenitor la contribución a los gastos extraordinarios de ambos hijos, petición esta última no formulada en su demanda.

SEGUNDO.-La Sentencia de divorcio dictada por el Juzgado el 29 de septiembre de 2016 y ratificada por esta Sala, atribuyó la custodia de los dos hijos a la madre, estableciéndose a cargo del padre la pensión alimenticia de 600 € mensuales por hijo, el pago del 60% de sus gastos extraordinarios, y una pensión compensatoria de 700 € mensuales durante cuatro años en favor de la Sra. Flora.

La Sentencia dictada en este proceso atribuye la custodia compartida del hijo menor, Arcadio, por semanas alternas, estableciendo el abono por el padre de 400 € al mes y 100 € mensuales por la madre, para el pago de los gastos que del niño se especifican, se fija en 500 € al mes la pensión alimenticia de la hija a cargo del padre, el que abonará el 70% de los gastos extraordinarios necesarios de los hijos, y declara la extinción de la pensión compensatoria estipulada desde la admisión de la demanda.

TERCERO.-Sostiene la Sra. Flora que no se ha producido el cambio de circunstancias que invoca el actor, no existiendo, en consecuencia, motivos para alterar el régimen de custodia materna, en su día establecido, ni las pensiones económicas estipuladas.

La custodia compartida del menor de 7 años de edad, se adopta, pese al reconocimiento de las conflictivas relaciones que mantienen las partes, con múltiples procesos judiciales de por medio, con fundamento en el informe psicológico practicado en el proceso.

La perito psicóloga reconoció en la vista celebrada en esta alzada, el buen estado de adaptación y estabilidad del menor, la ausencia de carencias que deban solventarse en el mismo, pero, ante la posibilidad de que el niño pudiera verse arrastrado por la actitud de su hermana de 16 años, que no se relaciona con su padre, recomienda su custodia compartida para mantener la integridad familiar, aún cuando el menor ha seguido sin problemas el sistema de visitas con el padre, sin incidencias o incumplimiento alguno, y no existen atisbos de la posible manipulación del mismo.

En definitiva, partiendo de 'la influencia que sobre el menor se pudiera realizar', se impone la medida combatida.

El menor ha sido explorado en esta alzada. Es muy pequeño, dice estar bien, pero no da razones ciertas y concretas de sus preferencias y relaciones, expresando echar de menos a su hermana.

Introducir ahora nuevos cambios en su vida, tras la modificación operada, tampoco se estima aconsejable. Debe estarse a la estabilidad personal y emocional del niño, la que, al parecer, se mantiene, permitiéndole una relación frecuente y fluida con ambos progenitores, y, en suma, ratificarse la custodia compartida, en interés del mismo (Art. 80 CDFA).

CUARTO.-En cuanto a las demás medidas, de carácter económico, el actor alega el empeoramiento de su situación económica respecto de la detentada en 2016, al tiempo del divorcio, sostiene mantener diferentes deudas, que cifra en cantidades realmente escasas para fundamentar su ruina, así, entre otras, 37.189 € por la hipoteca del piso en que reside su madre, 1.282,79 € de Caixabank, sin especificación del montante que dice adeudar a la Tesorería y Agencia Tributaria, al margen de la irrelevancia de las consecuencias negativas que las reclamaciones de la Sra. Flora dice le han generado, sin base fáctica alguna, cuando en el proceso de divorcio sostuvo carecer totalmente de ingresos, y de cuentas bancarias con qué operar, pese al pago del préstamo hipotecario de la vivienda familiar y de todos los gastos familiares.

No cabe entender acreditados dichos cambios, con remisión a lo valorado en su día sobre tales extremos en los fundamentos de las resoluciones de divorcio, en los que se constató la llevanza irregular de sus negocios de construcción, sin cuentas a su nombre y contabilidades opacas, careciendo de todo valor la demanda de empleo aportada, que no es acreditativa de su falta de trabajo ni de ingresos.

Pese a ello, el Sr. Juan Ramón ha dejado de abonar en su integridad y puntualmente las pensiones estipuladas en la Sentencia de divorcio, generando una deuda de más de 45.000 €, que, en su mayor parte, han dejado de percibir los hijos.

Deben, por todo ello, ratificarse la pensión alimenticia de la hija Flora a su cargo establecida en la Sentencia de divorcio, así como la pensión compensatoria fijada en la misma a favor de la demandada, y la contribución que señala la misma para los gastos extraordinarios de los hijos.

No se ha acreditado mejora alguna en la situación económica de la Sra. Flora; las ayudas económicas familiares no alteran su falta de trabajo ni de ingresos, y la pensión sólo reconoce una indemnización por razón de su dedicación a la familiar durante el matrimonio, y por la peor situación económica en que quedó tras la ruptura, siendo irrelevante su esfuerzo por integrarse en el mercado laboral, cuando la pensión se fijó solo por cuatro años, lo que nunca hubiese asegurado su independencia económica, y no resultaría incompatible con la percepción de retribuciones.

Finalmente, el transcurso de dos años escasos desde el dictado de la Sentencia de divorcio, sin obtención de empleo por una persona sin cualificación profesional, que lleva más de quince años sin trabajar, no puede ser determinante de desidia en la búsqueda de empleo y de la extinción de la pensión, cuando ya se estableció en el divorcio la previsión de la superación del desequilibrio en cuatro años, que no han transcurrido, y los pagos del colegio de los hijos e hipoteca los realizan sus padres ( STS. 69/2017, de 3 de febrero).

QUINTO.-No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación al que el presente Rollo se contrae, interpuesto por Dª Flora, contra la Sentencia de fecha 15-04-2019 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE ZARAGOZA en los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 729/2018 - 00, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido de mantener la pensión alimenticia de la hija Flora, la contribución de los progenitores a los gastos extraordinarios necesarios de los hijos y la pensión compensatoria, a cargo del Sr. Juan Ramón, en los términos y condiciones establecidos en la Sentencia firme dictada en el proceso de divorcio.

Se mantienen los restantes pronunciamientos que no se opongan a los anteriores.

No se hace declaración de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido por Dña. Flora.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer recurso de Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 06 Civil - Casación, y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Así por esta nuestra Sentencia, de la cual se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.