Sentencia Civil Nº 310/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 132/2011 de 13 de Abril de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº 000132/2011

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA 310/11

Ilustrísimos Sres .:

Presidente,

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente: D.JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

Dª Mª PILAR MANZANA LAGUARDA

Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia a trece de abril de dos mil once

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000365/2010, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, Zaida representado por la Procuradora Dª MERCEDES SOLER MONFORTE y defendida por la Letrada Dª GLORIA OLIVER AZNAR y de otra como demandado, Ruperto , representado por la Procuradora Dª CRISTINA COSCOLLA TOLEDO y defendido por el Letrado D.JUAN CARLOS FERRANDIS PEREZ . Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente la Iltrma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE VALENCIA, en fecha 4-11-2010, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue : "Que estimando la demanda planteada por Dª Zaida , representada por el Procurador Dña Mercedes Soler Monforte,, contra D. Ruperto , representado por la Procurador Dª Cristina Coscolla Toledo, debo declarar y declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio contraído por los referidos cónyuges, con todos los efectos legales, y debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas definitivas:1ª.- La atribución de la guardia y custodia del hijo menor del matrimonio, Gabriel a su madre, pero ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad (responsabilidad parental) sobre el menor.2ª.- D. Ruperto podrá estar en la compañía de su hijo menor de edad en la forma que concierte con la demandante, y en la coyuntura del desacuerdo y bajo criterios de flexibilidad, lo tendrá los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio ,en que lo recogera, al domingo a las 20 horas en que lo devolvera al domicilio materno y dos tardes entre semana ,martes y jueves desde la salida del colegio en que lo recogera hasta las 21 horas en que lo devolvera al domicilio materno .Los periodos de vacaciones escolares, conforme al calendario de Consellería, ,se distribuiran por mitad entre ambos progenitores eligiendo el periodo de disfrute la madre en los años pares y el padre a los impares . 3ª.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal, así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo ,al menor en compañía del progenitor bajo cuya custodia queda.4º.- El padre pasara al hijo menor como pension de alimentos la cantidad de 250 euros , por meses anticipados ,en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes, suma pecuniaria que será anualmente actualizada según la variación que experimente en relación con el I.P.C.,y que sera ingresada en la cuenta bancaria que designe la madre .Tal cantidad sera devengada desde la fecha de presentacion de la demanda.Asimismo se sufragaran por el padre la mitad de todos los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del menor .No ha lugar al establecimiento de pensión compensatoria a favor de la actora ni a la fijación de litis expensas interesada por la demandante.Todo ello sin hacer una especial condena en las costas de este procedimiento."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día seis de abril para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia decretó el divorcio de los litigantes y estableció las medidas correspondientes, entre ellas la custodia materna sobre el hija menor, Gabriel, nacido el día 8.6.2004, y la obligación del esposo de abonar pensión de alimentos para el hijo de 250 € mensuales, rechazando la pretensión de establecer pensión compensatoria para la demandante.

SEGUNDO.- La sentencia es recurrida en apelación por la representación de la Sra. Zaida , tanto en lo referente a la pensión compensatoria como a la pensión de alimentos, solicitando el incremento de ésta.

Respecto al primer punto, se alegó que la demandante había reducido su horario laboral en el año 2007 para atender al hijo común debido a la enfermedad de autismo, que le fué diagnosticada, lo que exigía absoluta dedicación. Alega tambien el desequilibrio en las posiciones de los progenitores y que la dedicación al hijo, exigida por la enfermedad, le impide prestar servicios a jornada completa.

La sentencia rechazó la pretension de la demandante en atención a su formación (Licenciada en Psicología) y no tener dificultades para encontrar trabajo, estando trabajando como auxiliar de clínica, aunque con jornada reducida por guarda legal desde el 5.9.2007, mediante contrato indefinido.

Aun cuando se acredita que la demandante ha prestado mas atención que el progenitor al hijo común (así consta en el informe del Equipo Psicosocial) y viene a reconocerlo el progenitor en su declaración, sobre todo desde que se detectó la enfermedad en el año 2007, habiendo reducido la demandante su jornada a la mitad, por lo que percibe únicamente unos 800 € con prorrata de pagas extras (neto), se trata de una persona joven (nació en el año 1971), con formación universitaria y tiene empleo estable.

El artículo 97 del Código Civil establece "El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia". La dedicacion pasada y futura a la familia es uno de los elementos que el propio artículo indica se tenga en cuenta para fijar el importe de la pensión, pero ha de entenderse para el caso de ser ésta procedente.

Como tiene declarado el TS en sentencia de 5.11.2008 "La finalidad de la pensión compensatoria no es subvenir las necesidades del cónyuge, sino compensar razonablemente el desequilibrio que la separación o el divorcio produzcan en uno de los cónyuges y así se ha dicho que el presupuesto esencial para que nazca el derecho a obtener la pensión estriba en "la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de que gozaba cada uno antes y después de la ruptura".

Es criterio de esta y otras Audiencias que, puesto que no se trata de un instituto equiparador de economías dispares, si ambas partes trabajan o tienen ingresos con los que pueden subvenir a sus propias necesidades, y conforme a las propias actitudes y capacidades para generarlos, no entra en juego el art. 97 del C.C. Y que "contando ambos cónyuges con los ingresos que les proporcionan sus respectivos trabajos, no hay motivo para estimar que la separación haya de producir desequilibrio económico en ninguno de ellos por lo que no es de aplicación el artículo 97 del C.C . " (por ejemplo, sentencia de 10.4.2008 de esta Sección ).

En el presente caso, las circunstancias mas arriba mencionadas, a pesar a la dedicación al hijo en gran medida durante los ultimos años, lleva a la Sala a rechazar la pretensión de que se establezca una pensión compensatoria en favor de la recurrente.

TERCERO.- Respecto a la cuantía de la pensión de alimentos para el hijo, la recurrente está disconforme con el importe de 250 € mensuales, solicitando se establezcan 400 €.

Para fijar la pensión de alimentos a cargo del progenitor han de tomarse en consideración las especiales circunstancias que concurren en el caso, dado que el menor padece trastorno autista, que le causa alteración grave de la comunicación, las relaciones sociales, precisando apoyo generalizado en la escolarización (informe folio 85 y siguientes). Ha sido reconocido administrativamente que presenta necesidades educativas especiales con autorización de su escolarización en centro público de Torrefiel que dispone de aulas especiales de comunicación y lenguaje a efectos de satisfacer las necesidades especiales de apoyo educativo. Además de ello, del informe a emitido por este centro resulta la necesidad de vigilancia y atención constante, al presentar deficiencias en la percepción de objetos peligrosos o de situaciones que pueda presentar peligro, precisa estímulos, refuerzos, etc necesidades especiales que han de llevar consigo un incremento de los gastos respecto de los supuestos ordinarios.

Por otra parte el progenitor se encuentra en situación de desempleo percibiendo 1.096 € y, con anterioridad a la pérdida del empleo, trabajaba en Correos, percibía unos 1.250 €, habiendo estado vinculado a esta empresa por diversos contratos. Pero ademas, tiene la titulación necesaria para prestar servicio s de acupuntura y masajes (así lo reconoció en su declaración) y ha desarrollado estas funciones durante varios años como autónomo (así se reconoce y consta que las ejerció durante ocho años en el informe del Equipo Psicosocial). Y aun cuando el demandado alega que tales funciones no las viene desempeñando en la actualidad, reconoce que se llevó del domicilio familiar los utensilios que utilizaba para prestar dichos servicios, constando publicitaba los mismos (tarjetas etc). Por tanto, se concluye que está en condiciones de realizarlas y de obtener ingresos adicionales, debiendo tomarse en cuenta el deber de máxima diligencia que tienen los progenitores en orden a proveer las necesidades de sus hijos menores, especialmente cuando presentan necesidades especiales y, por ello, se considera mas adecuado establecer la pensión de alimentos en cuantía de 350 € mensuales, debiendo estimarse parcialmente el recurso de apelación.

CUARTO.- En materia de costas, atendiendo a la especialidad de la materia, no procede su imposición ninguna de las partes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Zaida contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Valencia en fecha 4 de noviembre de 2010 dictada en juicio de divorcio nº 365/10, confirmamos dicha resolución con excepción de la cuantía que fija para la pensión de alimentos a abonar por el demandado D. Ruperto , que se establece en 350 € mensuales, sin imposición de las costas causadas a ninguna de las partes.

Devuelvase al apelante el depósito constituído para la interposición del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.