Sentencia Civil Nº 310/2015, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 317/2015 de 09 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-14/006829

NIG CGPJ / IZO BJKN :01.059.42.1-2014/0006829

A.mod.med.def.L2/E_A.mod.med.def.L2 317/2015-B

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia

Autos de Modificación medidas definitivas 494/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Patricio

Procurador/a/ Prokuradorea:IRUNE OTERO URIA

Abogado/a / Abokatua: JOSE MARIA AMANN RABANERA

Recurrida/Errekurritua: Aurelia

Procurador/a / Prokuradorea: IGNACIO SANCHIZ CAPDEVILA

Abogado/a/ Abokatua: JAIME APERRIBAY GANZABAL

MINISTERIO FISCAL 1255-14

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Íñigo Madaria Azcoitia, Presidente, D. Íñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achutegui, Magistrados, ha dictado el día nueve de septiembre de dos mil quince.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 310/15

En el recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 317/15, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio de Modificación de Medidas nº 494/14, promovido por D. Patricio , dirigido por el letrado D. José Mª Amann Rabanera y representado por la procuradora Dª. Irune Otero Uría, frente a la sentencia nº 124/15 dictada en fecha 25 de febrero de 2015 siendo parte apelada Dª Aurelia dirigida por el letrado D. Jaime Aperribay Ganzábal y representada por el procurador D. Ignacio Sanchíz Capdevila, siendo parte el MINISTERIO FISCALen la representación pública que ostenay Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Íñigo Madaria Azcoitia .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz, se dictó sentencia nº 124/15 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda de Modificación de Medidas Definitivas interpuesta por la Procuradora Sra. Otero en nombre y representación de D. Patricio contra Dña. Aurelia y contra el Mº Fiscal, sin que haya lugar a la modificación de las medidas definitivas establecidas en el procedimiento de DVM 1335/10 de este Juzgado.

No ha lugar a la modificación del régimen de visitas establecido, sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar las partes. A tal efecto se pone a disposición de las partes la intervención del SMI que podrán instar en trámite de ejecución de sentencia.

Sin especial imposición de costas.'.

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la respresentación de D. Patricio , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 15/4/15, dándose el correspondiente traslado a las demás partes personadas por diez días para alegaciones, presentando la representación de Dª. Aurelia escrito de oposición al recurso de apelación planteado de contrario y el MINISTERIO FISCAL emitió informe de fecha 23/4/15 interesando la desestimación del recurso, seguidamente, se mandaron elevar los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Audiencia y personadas las partes por Diligencia de Ordenación de fecha 22/5/15 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia. Y trás los trámites que son de ver en las actuaciones, por proveído de 23/7/15 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 1 de septiembre de 2015.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.-En sentencia de 21 de enero de 2011 se declaró disuelto por divorciuo el matrimonio formado por Dña. Aurelia y D. Patricio , al tiempo que se aprobó el convenio regulador donde, entre otras, se estipuló 'la guardia y custodia de los hijos menores se le atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos cónyuges'. Asimismo se estableció la pensión de alimentos en favor de los tres hijos menores de edad por importe mensual total de 1.300 euros.

En el presente proceso D. Patricio presenta demanda de modificación de medidas, en la que interesa la guarda y custodia compartida, por periodos alternos de quince días cada progenitor y que se atribuya el uso de la vivienda familiar a los tres hijos y al progenitor que en cada momento ejerza la guarda y custodia. Además se interesa la modificación de la medidas relacionadas con las visitas, vacaciones, comunicaciones etc. y la eliminación de la pensión de alimentos, cargando cada progenitor con los correspondientes a los periodos de guarda.

La sentencia de instancia considera que existen inconvenientes importantes en relación con las dificultades psicológicas y educativas relacionadas con los menores y la actitud del padre en la toma de decisiones en común. Asimismo toma en consideración el deseo manifestado por los menores.

Frente a la sentencia se alza en apelación el demandante reiterando sus pretensiones, si bien añade que la vivienda familiar fue vendida y por ello interesa que la custodia compartida se lleve a efecto en los respectivos domicilios de cada progenitor. Como argumentos de impugnación alega que la Juzgadora solo tiene en cuenta los alegatos de la demandada, dado que no se solicitó el interrogatorio del demadante. Asimismo pone de relieve que cuando propuso la custodia compartida a la demandada, ésta se opuso de manera radical y comenzó a tomar unilateralmente decisiones sobre los menores. Considera asimismo que la sentencia incurre en error al valorar la prueba, pues es la demandada quien no consulta la decisones relevantes y él se limita a asumirlas, sean acertadas o no, y que el informe pericial no aclara por qué la custodia compartida es perjudicial para el correcto desarrollo de los menores. Por todo ello afirma que la sentencia infringe el art. 92 del Código Civil .

SEGUNDO.- Esta Sala ha recogiendo una serie de criterios relativos a la interpretación de lo que significa 'el interés del menor', que deben tenerse en cuenta en los litigios sobre guarda y custodia compartida. La STS 623/2009 expresa que el examen del derecho comparado revela que se utilizan ' criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'.

Estos criterios se utilizan también en la STS de 94/2010, de 11 marzo . La interpretación del art. 92.5.6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea. A estos efectos, la STS 579/2011, de 22 julio , interpretó la expresión 'excepcional', contenida en el art. 92.8 CC en el sentido que 'la excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla 'fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'. De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la 'excepcionalidad', a que se refiere el art. 92.8 CC , ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla'.

Como hemos puesto de relieve en precedentes sentencias, entre otras la dictada en el rollo de esta Sala nº 39/13 , la patria potestad o la potestad parental es una función que engloba derechos y obligaciones respectos de los hijos, y así tanto es un deber como un derecho el cuidar a los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, como resulta del art. 154 del Código Civil .

La separación o el divorcio de los padres no supone en absoluto la pérdida de tales derechos y obligaciones, pues el Código Civil, art. 156 , tras establecer que la patria potestad se ejercerá conjuntamente o por uno solo con el consentimiento del otro, también señala que 'si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor, o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio'.

Más concretamente el art. 92.1 del Código Civil establece que 'la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos' y el art. 90 del Código Civil , al regular el convenio, también se refiere a la 'patria potestad de ambos'.

Todo lo cual permite deducir que la separación, la nulidad y divorcio, que conllevan una situación real de vida separada, no predetermina una ruptura del régimen de patria potestad compartida y que lo realmente sujeto a regulación es el modo de ejercicio de la patria potestad.

En consecuencia con lo anterior, la separación o divorcio solo pueden conllevar la necesidad de adaptación del ejercicio de la potestad parental, pero nunca la privación de sus derechos respecto de los hijos, ni la alteración de sus obligaciones frente a ellos, salvo que excepcionalmente se acuerde la privación o la suspensión total o parcial del ejercicio de dicha potestad.

El legislador y los tribunales se refieren al régimen de guarda y custodia y al régimen de visitas, cuando esas funciones son meros aspectos de la patria potestad y por tanto sería más lógico referirse a la forma en que debe ejercerse la patria potestad.

Asentada sobre la base de las anteriores premisas, el establecimiento de una custodia compartida o de distribución equivalente y alternativa de los tiempos de permanencia de los menores en compañía de los progenitores, se presenta como el sistema más razonable, si bien ello no excluye una posible distribución asimétrica en los tiempos aunque realmente compartida en cuanto afecta al ejercicio de las demás funciones derivadas de la patria potestad.

TERCERO.- En el supuesto de autos la Juzgadora de instancia teniendo en cuenta las alegaciones de las partes y la prueba practicada, hace una razonada y razonable valoración de ésta, teniendo en cuenta las concretas circunstancias del grupo familiar y las relaciones existentes, para concluir que el régimen de custodia compartida, por ahora, no es el más conveniente y no supera el interés de las menores en cuanto se satisface adecuadamente con el régimen actual de custodia y residencia permanente con la madre, con un régimen de visitas regulares, lo cual permite al padre reforzar las relaciones con las menores y participar con mayor intensidad en su función coparental y el ejercicio conjunto de las funciones educativas, superando las diferencias de forma constructiva, sin desvalorizar las propuestas o criterios respectivos, para alcanzar entre ambos progenitores contextos mínimos que permitan una continuidad y estabilidad necesarias para poder abordar con cierta garantía la división equivalente de los tiempos de estancia y permanencia de los menores con cada uno de sus progenitores.

La Juzgadora afirma la preferencia objetiva de la denominada guarda compartida, pero sin embargo en el supuesto de autos rechazada la modificación de la medida de guarda y custodia encomendada a la madre, que de mutuo acuerdo establecieron los progenitores escasamente dos años y medio antes de la presentación de la demanda que dio lugar al presente proceso. Para ello sienta sus argumentos en el informe del Equipo Psicosocial, al cual nos remitimos, el cual desaconseja la custodia compartida en la situación actual pues, como señala la sentencia, el cambio de custodia no aporta ningún beneficio para los menores. Al contrario puede resultar perjudicial si se mantienen los desacuerdos y desautorizaciones en las pautas educativas, tratamientos y concretos planes de acción diseñados por especialistas.

Todo ello analizado desde la perspectiva de las concretos y singulares circunstancias de los menores D. Fernando y Dña. Salvadora , descritos en la sentencia de instancia y valorados en el informe del Equipo Psicosocial, que si cabe exigen con mayor rigor una actuación conjunta y continuada en el entorno familiar, pese a lo cual, como resulta del documento aportado por la demandada junto al escrito de oposición al recurso, folio 149, D. Patricio rechazó la propuesta del Servicio de Infancia del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz para intervenir con él y sus hijos cuando se encuentran en su domicilio, en un programa familiar que incluye apoyo educativo, apoyo psicológico a los padres e hijos, seguimiento mediante entrevistas y aquellos que se consideren necesarios. D. Patricio solo se interesó en estar informado de la intervención con sus hijos, pero rechazó la intervención educativa en su domicilio.

La expectativa del interés de las menores en el cambio del régimen de custodia no supera los previsibles inconvenientes y por ello es más recomendable a dicho interés mantener el estatus actual, con un régimen de visitas que permita al padre hacer efectiva en los términos expuestos una mayor y mejor integración en la aplicación de planes de actuación, toma de decisiones y pautas de comportamiento en lo que atañe a la educación de los menores.

Lo anterior, además de lo razonado en la sentencia de instancia, se muestra asimismo conforme a la situación actual desde el punto de vista de la trascedente variable que representa la opinión de la menores que con más o menos sólidas razones no muestran preferencia por la propuesta de custodia compartida, al contrario puede deducirse un deseo de continuar en la situación actual, lo cual tampoco contribuye a deducir razones para atisbar que la custodia compartida en la forma pretendida pueda significar una mejora en su interés beneficio.

CUARTO.- Por lo expuesto y razonado el recurso se desestima, sin hacer especial declaración sobre las costas, dada la singular naturaleza de los intereses en juego.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimarel recurso de apelación interpuesto por D. Patricio contra la sentencia nº 124/15 , dictada en el procediniento de modificación de medidas seguido bajo nº 494/14 ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. Ocho de Vitoria-Gasteiz, y en consecuencia confirmar dicha sentencia, sin especial declaración sobre las costas.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008-0000-00-0317-15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial, doy fe.