Sentencia Civil Nº 310/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 226/2016 de 14 de Julio de 2016

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 226-B/16

1

SENTENCIA NÚM. 310

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrado: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrado: Dª. María Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a catorce de julio de dos mil dieciséis.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Benidorm, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Dª. Fermina , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador D. Enrique de la Cruz Lledó y dirigida por la Letrada Dª. Fermina ; como apelada la parte codemandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 NUM000 , representada por el Procurador D. Juan T. Navarrete Ruiz con la dirección del Letrado D. Vicente Alejo Senabre Gallego, y como apelada no personada la parte codemandada D. Balbino y D. Feliciano , representada en la primera instancia por el Procurador D. Jaime Lloret Sebastián con la dirección del Letrado D. Luis Santamaría Ortiz.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Benidorm, en los referidos autos, tramitados con el núm. 1139/2014, se dictó sentencia con fecha 29 de diciembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO la excepción de falta de legitimación pasiva formulada por D. Balbino y D. Feliciano y DESESTIMANDO íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales SRA. HERNANDEZ HERNANDEZ, en nombre y representación procesal de DÑA. Fermina , contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , contra D. Balbino y contra D. Feliciano , representados por el Procurador de los Tribunales SR. LLORET SEBATIAN, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de todos los pedimentos deducidos en su contra, con expresa condena en costas al actor.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número226/2016, señalándose para votación y fallo el pasado día 12 de julio de 2016, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Visitación Pérez Serra.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda que inició este juicio ordinario se presentó por una comunera contra la comunidad de propietarios de la que forma parte y contra dos propietarios de viviendas sitas en la misma, y en el suplico se pedía la declaración de nulidad de los acuerdos adoptados en la junta celebrada el 24 de julio de 2013, uno previsto en el punto 7ª del orden del día, destinado a la propuesta de cerramiento efectuado en la vivienda 19.1 por no ajustarse a lo aprobado por la junta y otro, no previsto en el orden del día relativo a la vivienda 17.1.

La sentencia desestimó la excepción de caducidad opuesta por la comunidad, consideró que los propietarios demandados no tenían legitimación pasiva para soportar esta acción y entrando a conocer del fondo del asunto, desestimó la demanda, argumentando en el fundamento de derecho cuarto, tras la reseña de los acuerdos adoptados en la comunidad y la cita de la sentencia del Tribunal Supremo dictada el 26 de noviembre de 2010 y de esta Audiencia Provincial de 30 de junio de 2005 ( Sección 7ª) y de 5 de septiembre de 2003 (Sección 5ª) que la comunidad a autorizado los acristalamientos y cerramientos, que la actora ha consentido esas actuaciones a otros propietarios, y en definitiva, consideró que esta actuación contradice el principio que prohíbe actuar contra los propios actos y el trato discriminatorio, desestimando íntegramente la demanda.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso de apelación denuncia la infracción del art. 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación a la estimación de la falta de legitimación pasiva que la sentencia aprecia respecto de los dos propietarios también demandado que ejecutaron las obras objeto de los acuerdos impugnados.

Discrepa la parte apelante del acogimiento de esta excepción, argumentando en síntesis que los comuneros demandados sí están legitimados en tanto se discute en este procedimiento la legalidad de las obras acometidas por ellos, y aunque la demanda pretenda únicamente la declaración de nulidad de los acuerdos que las aprobaron, posibilitaría si fuera estimada una petición de retirada de tales obras; añadiendo que de no haber sido demandados podría incluso haberse estimado concurrente el litisconsorcio pasivo necesarios al discutirse en el procedimiento cuestiones por las que pueden verse afectados, argumentos que han de ser compartidos por la Sala y que conllevan la estimación de este primer motivo del recurso y consiguientemente, la desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva.

TERCERO.-El segundo motivo denuncia error en la valoración de la prueba en lo que respecta a la entidad de las obras acometidas por los demandados que la sentencia considera iguales a otras anteriores y justifica un agravio comparativo determinante para la desestimación de la demanda.

Argumenta la parte apelante, respondiendo a las consideraciones de la sentencia respecto de acuerdos que autorizaban los acristalamientos, que el adoptado el 28 de julio de 2010 es anterior a la adquisición por la actora de su vivienda, lo que se produjo el 28 de diciembre de 2011 y por tanto ni tuvo conocimiento ni pudo impugnarlo, alegaciones inconsistentes pues la incorporación a una comunidad de propietarios de un nuevo propietario implica de por si que le obliguen todos los acuerdos anteriores adoptados en el seno de la comunidad a la que se incorpora.

Sigue argumentando la parte apelante que, pese a lo que indica la sentencia, los acuerdos anteriores no tienen nada que ver con el impugnado en estos autos, y de hecho, si no hubiera sido así, no tendría sentido que en la propia convocatoria se diga que las obras 'no se ajustan a lo aprobado por la junta general'.

En efecto, se constata que, tras la autorización al propietario de la vivienda 19.1 la comunidad convocó otra junta para el 24 de julio de 2013, que es la impugnada, en cuyo orden del día, punto 7, se abordó el 'estudio y aprobación en su caso del cerramiento de la terraza del 19.1, la cual no se ajusta fielmente a lo aprobado' y se aprovechó la celebración de la junta para aprobar también la obra ejecutada en la vivienda del otro codemandado, la nº 17.1.

Pese a la prevención que consta en el acta por parte del administrador sobre la necesaria unanimidad, las obras se aprobaron, y desde luego no puede compartirse que se hable en la sentencia de vinculación con acuerdos anteriores porque esos otros acuerdos permitían, en determinadas condiciones, el acristalamiento de las terrazas, pero las obras acometidas en esas viviendas no entran en el concepto de acristalamiento y basta para ello examinar los pronunciamientos del Ayuntamiento que describe la obra ejecutada en la vivienda 19.1 y que negaron la legalización, porque en ambos casos se ha procedido a ocupar parte de la terraza que es a su vez cubierta del edificio a las viviendas.

Es necesario tener en consideración que en el título constitutivo las terrazas de las dos viviendas objeto del acuerdo se describen como anejos y se prohíbe expresamente la edificación sobre las mismas, a diferencia de las otras terrazas que en la escritura de obra nueva y división horizontal que incluye las terrazas en la superficie de cada vivienda y no establece prohibición de edificar, y así figura en el de la actora.

Cuestiona que la aluda al agravio comparativo por el trato diferente, al estar probado que no se trata de situaciones idénticas, y así la propia junta lo viene a admitir al plantear un nuevo cálculo del coeficiente en base a la superficie ganada, insistiendo en que se trata de obras de mucha más entidad, ya que no se trata, en el caso de la vivienda 19.1, de un simple acristalamiento, sujeto con perfiles de aluminio, sino que se ha procedido a derribar el muro de fachada original, ejecutando uno nuevo, por lo que no puede pretenderse trato igualitario a situaciones diferentes.

Por lo que respecta a la otra vivienda, nº 17.1 cuya obra se aprobó sin estar incluida en el orden del día, también se declara la nulidad por ser contrario dicho acuerdo a las exigencias contenidas en los arts. 16.2 y concordantes de la Ley de Propiedad Horizontal

CUARTO.-El tercer motivo del recurso se dedica a argumentar la incongruencia de la sentencia, indicando que en el fundamento de derecho segundo afirma que el acuerdo es contrario al título constitutivo y requería la unanimidad según el art. 17.6 de la Ley de Propiedad Horizontal y luego no tiene en cuenta esa afirmación a la hora del fallo, al considerar que las obras objeto del acuerdo impugnado no lo contravienen cuando el propio título recoge la prohibición de edificar en esas terrazas.

Esta Sección 5ª ha abordado en varias sentencias supuestos similares al que nos ocupa, así la sentencia nº 242 10 de junio de 2013 , argumenta lo siguiente: debe precisarse que el elemento sobre el que se ejecutado las construcciones objeto de estos autos es la terraza situada sobre las viviendas propiedad de las demandadas y a su vez, es cubierta del edificio y como tal ostenta el carácter de elemento común por naturaleza, según el art. 396 del Código Civil , que en modo alguno se ve desvirtuado por la atribución que del uso de tales terrazas consta en el título constitutivo. Otra, dictada con el nº 165, el 26 de Febrero de 2004, descarte el error en la valoración de la prueba, 'pues es evidente que la cubierta de la vivienda, última del edificio, constituye un elemento común por naturaleza y así viene especificado en el artículo 396 del Código Civil , y sin que el uso exclusivo del mismo autorice la modificación efectuada por la apelante...Pero es que aún cuando a efectos dialécticos se pudiera considerar como elemento privativo no por ello dejaría de estar la obra acometida incursa en la prohibición del artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , pues de manera manifiesta menoscaba o altera la configuración o estado exteriores del edificio.'

Ese criterio se reitera en la sentencia nº 164, de 19 de abril de 2005 , y en otras posteriores, en las que se argumenta que la concesión en exclusiva del uso de un elemento común y en particular de la terraza que a su vez es cubierta del edificio, en modo alguno permite que se desnaturalice el uso, ocupando el elemento común mediante construcciones de carácter permanente, y también en la sentencia, nº 401, de 15 de octubre de 2008 en la que también accionaba un comunero, condenó a la demandada, propietaria de la vivienda de la última planta a demoler la obra consistente en la construcción de otra vivienda sobre la terraza.

Aplicando ese criterio, procede, pues, la estimación del recurso y la revocación de la sentencia

QUINTO.-Se imponen a los demandados las costas de la instancia y sin hacer declaración respecto a las del recurso, según disponen los arts.394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación promovido contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Benidorm de fecha 29 de diciembre de 2015 en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y en su lugar, estimando la demanda planteada por doña Fermina contra la comunidad de propietarios del EDIFICIO000 , don Balbino don Feliciano , debemos declarar y declaramos la nulidad de los acuerdos adoptados en el punto 7 del orden del día de la junta celebrada el 24 de julio de 2013, relativos a la aprobación de obras ejecutadas por estos. Se imponen a los demandados las costas de la instancia, sin hacer declaración respecto a las de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3 º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que podrán formalizarse ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada que la suscribe, hallándose celebrando Audiencia Pública. Doy fe.