Sentencia Civil Nº 310/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 358/2016 de 22 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00310/2016
CORUÑA Nº 3
ROLLO 358/16
S E N T E N C I A
Nº 310/16
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A Coruña, a veintidós de septiembre de dos mil dieciséis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001432 /2014, procedentes del
XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 0000358 /2016, en los que aparece como parte demandante-reconvenido-apelante,
Juan Francisco , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LUIS SANCHEZ GONZALEZ, asistido
por el Abogado D. JOSE BARGIELA GARCIA, y como parte demandada-reconviniente- apelada, María Inés
, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ALICIA LODOS PAZOS, asistido por el Abogado D.
JOSE RAMON BAÑA CAAMAÑO, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL; sobre REGIMEN DE VISITAS.
RECONVENCION. PENSION ALIMENTICIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA de fecha 2-10-15 . Su parte dispositiva literalmente dice: ' Que estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador SR. LUIS SÁNCHEZ en nombre y representación de DON Juan Francisco , contra DOÑA María Inés representada por la procuradora DOÑA ALICIA LODOS PAZOS, y desestimo la demanda reconvencional interpuesta por la representación de DOÑA María Inés , acordando las ss medidas, sin expresa imposición de costas: 1ª.- Se estima que en el régimen de visitas el menor, pueda ser recogido por la abuela paterna.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- El único motivo del recurso de apelación interpuesto por D. Juan Francisco , radica en la ampliación del régimen de visitas establecido en sentencia de modificación de medidas de fecha 26 de septiembre de 2012 , que a su vez modifica el establecido en previa sentencia de divorcio de 19 de enero de 2011 , en el sentido de que todos los miércoles pueda recoger el padre, en su defecto la abuela paterna, al hijo Constantino , de unos 13 años en la actualidad, a la salida del colegio, y luego puedan dejarlo al día siguiente a la entrada del mismo, por razón de haber cambiado el horario escolar, lo que le imposibilita comer con su hijo tal día de la semana.



SEGUNDO .- Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, que desestima la pretensión formulada en demanda, que se concretaba a la pernocta del hijo con el padre de todos los martes y jueves, esto es, dos días a la semana, mientras que en el recurso se pretende los miércoles, pero no podemos estimar que ello constituya una alteración de su demanda, que pueda ser apreciada como cuestión nueva y proceda su inadmisión en la alzada, por cuanto no se trata más que de la ampliación de la pernocta de días entre semana del padre con el hijo, y tal alteración de día, no causa indefensión a la parte contraria para que deba ser rechazada de plano, máxime la clase de procedimiento en que nos encontramos, materia propia de derecho de familia.



TERCERO .- Por lo que se refiere a la medida concreta que concierne a la ampliación del régimen de visitas del hijo, Constantino , nacido el NUM000 de 2003, habiéndose acordado en sentencia de 26 de septiembre de 2012 a favor del padre un régimen de fines de semana alternos, con periodos amplios de vacaciones con el progenitor no custodio, lo que conlleva de pernocta en la vivienda del padre, quien convive con su madre, se pretende ahora la ampliación de la pernocta a un día entre semana, concretamente los miércoles, desde la salida del colegio, donde lo reintegrará al día siguiente a la hora de entrada, pudiendo hacerlo la abuela paterna, tal como viene acogido en la sentencia apelada. La convivencia del niño con otras personas unidas con vínculos familiares y afectivos en vez de ser un óbice, lo consideramos incluso beneficioso para el menor, tanto en el orden afectivo como educativo, en definitiva mejores condiciones para el pleno desarrollo integral de su personalidad.

Y pese a lo argumentado en la sentencia apelada, no vemos inconveniente para su acogida, partiendo de que ciertamente las medidas relativas a los hijos han de adoptarse siguiendo el principio del 'favor filii' ( STS 5/2015, de 16 de enero y las de en ella citadas), es decir atendiendo, de forma preferente, a su interés y beneficio, al que queda subordinado el de sus progenitores. Lo que consideramos, dada la edad del niño y el tiempo transcurrido, más beneficioso para el hijo. Por otra parte, no se invoca por el niño, del contenido del acta levantada al ser oído el menor por la Juez a quo, razones suficientes que no aconsejen su adopción, con la mera referencia a que interfiere sus estudios. Una cosa es que se cuente con la opinión del niño, y otra, que sea él quien adopte la decisión a tomar.

Y ello por cuanto, se reconoce que los miércoles comunicaba el niño con el padre al mediodía, claro está también con la abuela paterna, que por razón del cambio de horario escolar del niño se ve privado, y por ello se solicita poder estar con el hijo, desde la salida del colegio hasta el día siguiente, con pernocta, y no concurren óbices de tal calado que impidan su adopción.

Como hemos puesto reiteradamente de manifiesto, entre otras muchas, sentencias de 14 de marzo , 2 y 23 de mayo y 3 de octubre de 2007 , es el 'favor filii' el que ha de inspirar la adopción de cualquier medida atinente a los hijos menores de edad, principio a tener en cuenta con mayor intensidad, si cabe, cuando las medidas a acordar son de las que, como la custodia o el régimen de visitas, afecta de modo directo a las relaciones de los menores con sus progenitores, ya que son éstas las que van a permitir la creación de lazos de afectividad que contribuirán, de modo decisivo, a la configuración del carácter y personalidad del menor.

Por tanto, es el interés de los hijos el que debe ser tomado en cuenta para establecer el régimen de guarda y custodia así como el derecho del progenitor no custodio a visitas y tener en su compañía a los hijos.

De tal modo, fijamos en atención a lo antes expuesto por el progenitor no custodio, la ampliación del régimen de visitas, a los miércoles de las semanas que no le corresponda estar con él el fin de semana, salvo en los periodos de vacaciones que le correspondan estar a la madre con el niño, para que pueda de tal modo tener mayor implicación en la educación del hijo, debiendo llevarlo a los entrenamientos del equipo de futbol que juega el niño en caso de que coincida en el horario concedido, facilitando de tal modo su asistencia, y ayudarle en sus estudios, logrando así un progresivo mayor contacto y lazos de afectividad entre padre e hijo, lo que redundará en su beneficio de conseguirse.

Todo lo anterior, teniendo en consideración que el derecho de relacionarse con los hijos por parte del progenitor que no tiene su custodia se establece en beneficio de los propios menores (función tuitiva), pareciendo oportuno, en consideración del propio, y en interés del correcto desarrollo psico-afectivo y emocional del menor que se establezca para el padre un régimen de visitas lo más normalizado posible dadas las circunstancias existentes.



CUARTO .- Procede por tanto la revocación parcial en el sentido antes referido la sentencia apelada, y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta segunda instancia dada la naturaleza del proceso en que nos encontramos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación, contra la sentencia dictada en fecha 2 de octubre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña , la que revocamos, en el único particular de modificar y ampliar el régimen de visitas y comunicaciones establecido a favor progenitor no custodio en sentencia de fecha 26 de septiembre de 2012 , en el siguiente sentido: Un día entre semana, salvo en los periodos de vacaciones que le correspondan estar a la madre con el niño, en defecto de acuerdo entre los progenitores, los miércoles, en las semanas que no le corresponda estar el hijo con el padre el fin de semana, desde la salida del colegio, donde lo reintegrará al día siguiente a la hora de entrada.

Mantenemos el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada; todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.