Sentencia CIVIL Nº 310/2019, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 476/2018 de 19 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Primera
ALBACETE
Apelación Civil nº 476/2018
Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Albacete. Medidas Paterno-Filiales nº 1067/17.
APELANTE: Ángeles
Procurador: D. Antonio Navarro Lozano
APELADO: Amador
Procurador: D. Javier Vidal Valdés
S E N T E N C I A NUM. 310/19
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSE GARCIA BLEDA
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete, a diecinueve de julio de dos mil diecinueve.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de Medidas Paterno Filiales nº
1067/17, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete y promovidos por Dª. Ángeles contra
D. Amador ; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la
sentencia dictada en fecha 5 de marzo de 2018 por la Sra. Juez en funciones de refuerzo de Primera Instancia
de dicho Juzgado, interpuso la referida demandante. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 18 de
julio de 2019.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y 1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: ESTIMO la demanda formulada por el Procurador demandante, en nombre y representación de Dña. Ángeles D. frente a D. Amador y declaro procedente adoptar las siguientes medidas: 1º. La patria potestad de ambos progenitores sobre el menor, Cornelio , se ejercerá de forma conjunta. 2º. Se establece un régimen de guarda y custodia compartida entre ambos progenitores, respecto del menor, por semanas alternas y, se desarrollará de la siguiente forma: - el lunes será el día de intercambio del menor en su centro escolar, al que lo llevará el progenitor que ostente su custodia durante esa semana, y será recogido del colegio por el otro progenitor al que corresponda iniciar esa semana con el menor. - Además, se fija un día de visita entre semana para el progenitor que no ostente en esa semana la custodia del menor, que será el miércoles, desde la salida del comedor o del colegio, donde lo recogerá quien corresponda, hasta las 20:00 horas, que será reintegrado al domicilio del progenitor que ostente la custodia esa semana. - En cuanto a los periodos vacaciones, se distribuirán por mitad entre ambos progenitores, y las vacaciones de verano se distribuirán por quincenas alternas entre ambos, por no haberse manifestado oposición alguna por las partes en este sentido, del modo siguiente: - Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano se distribuirán por mitad, eligiendo en caso de desacuerdo, en los años pares la madre y en los años impares el padre. El progenitor al que le corresponda la elección, lo comunicará al otro progenitor por medio fehaciente y con treinta días de antelación respecto de las vacaciones de verano, y con quince días de antelación en las de Navidad y Semana Santa. - Las vacaciones de Navidad se distribuirán en dos periodos: el primero comprenderá desde el día siguiente a concluir el periodo escolar a las 17 horas hasta el día 30 de diciembre a las 20:30 horas; y el segundo, desde el día 30 de diciembre a las 20:30 horas hasta el día anterior a que el menor comience las clases a las 17 horas. - Las vacaciones de Semana Santa se distribuirán en dos periodos: el primero, desde el último día lectivo a las 17 horas hasta el Miércoles Santo a las 20 horas; y el segundo, desde el Miércoles Santo a las 20 horas, hasta el día anterior al que comiencen las clases a las 20 horas. - Las vacaciones escolares de verano, se distribuirán en cuatro periodos: el primero, desde el día 30 de junio a las 20 horas hasta el día 15 de julio a las 20 horas; el segundo, desde el día 15 de julio a las 20 horas hasta el día 31 de julio a las 20 horas; el tercero, desde el día 31 de julio a las 20 horas hasta el 15 de agosto a las 20 horas; y el cuarto desde el día 15 de agosto a las 20 horas, hasta el día 31 de agosto a las 20 horas. - Una vez finalizados los periodos de vacaciones escolares, comenzará a regir la alternancia en la custodia semanal correspondiendo la primera semana después de las vacaciones al progenitor con el que el menor no haya permanecido durante el periodo de vacación que finalice. - A falta de acuerdo entre las partes, el nuevo régimen comenzará a regir a partir del lunes siguiente a la notificación de la presente resolución, debiendo el padre recoger al menor del colegio para iniciar su semana correspondiente. 3º. No procede fijar pensión de alimentos a cargo de ninguno de los progenitores, debiendo cada uno satisfacer las necesidades ordinarias del hijo en el periodo de tiempo que estén con el mismo. 4º. Los gastos extraordinarios que devengue el hijo se afrontarán al 50% considerándose como tales: - Los gastos médico-sanitarios, no cubiertos por los sistemas públicos o por seguros privados, siendo necesario el acuerdo previo para cualquier consulta médica privada, salvo por razones de urgencia, y previa justificación documental para su abono.

- Los gastos de índole educativo tales como matrículas, libros de texto, no cubiertos por la gratuidad en la enseñanza, así como las clases de refuerzo en asignaturas obligatorias - Los derivados de actividades lúdicas o extraescolares (actividades deportivas, artísticas, idiomas, academias, viajes y similares) se sufragarán en la proporción dicha, siempre que medie acuerdo previo de ambos progenitores para la asistencia del hijo a aquéllas. No se hace pronunciamiento de condena en costas. Contra esta resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en el plazo de VEINTE DIAS a contar desde el siguiente a su notificación. Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando, y firmo.-' 2º.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la demandante Dª. Ángeles , representada por medio del Procurador D. Antonio Navarro Lozano, bajo la dirección de la Letrada Dª. Angela- E. Jiménez Rubio, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, por el demandado D. Amador , representado por el Procurador D. Javier Vidal Valdés, bajo la dirección del Letrado D. José-Joaquín Ramón Gómez se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, interviniendo el Ministerio Fiscal que se opuso/adhirió al recurso, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone, en nombre y representación de la demandante, Ángeles , recurso de apelación contra la sentencia de 5 de marzo de 2018, de la Juez en funciones de refuerzo del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete , que fijó las medidas por las que en lo sucesivo habrán de regirse sus relaciones y las del demandado, Amador , con el hijo que ambos tienen en común, Cornelio , nacido el día NUM000 de 2011, una vez terminada la relación 'more uxorio' que mantuvieron.



SEGUNDO.- En lo que ahora interesa, la sentencia estableció un régimen de guarda y custodia del menor compartida entre ambos progenitores, por semanas alternas, con un día de visita entre semana (miércoles por la tarde) para el progenitor que no ostentase en esa semana la custodia, y con reparto de las vacaciones por mitad, sin fijación de pensión de alimentos.

Con el recurso se denuncia, en primer lugar, la posible nulidad de actuaciones por haberse denegado la práctica de determinado medio probatorio, y a continuación, con carácter subsidiario, se solicita la revocación de la sentencia, combatiendo tanto la decisión de establecer la custodia compartida como la de no fijar la pensión de alimentos.



TERCERO.- Sobre la petición de nulidad de actuaciones.

La nulidad de actuaciones sólo es procedente cuando la infracción procesal cometida, generadora de indefensión, no admite otro remedio, es decir cuando no puede ser subsanada. En el caso de la denegación indebida de prueba en primera instancia existe un remedio previsto legalmente, que es la práctica de la prueba en la apelación, por lo que debe excluirse la nulidad de actuaciones. Así resulta de lo establecido en los arts.

460 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No procede, por ello, decretar la nulidad interesada.

De hecho, la recurrente hizo uso de esa posibilidad legal y solicitó la práctica de prueba en segunda instancia, y sobre ella se ha resuelto en resolución separada, por lo que nada debe añadirse sobre ella en este momento.



CUARTO.- Sobre la custodia compartida.

A) El Tribunal Supremo, como se resume en su Sentencia de mayo de 2016, nº 283/2016, rec.

1099/20151 , ha optado en los últimos años decididamente a favor de la custodia compartida: '1.- La Sala viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 4 de febrero de 2016 ; 11 de febrero de 2016 y 9 de marzo de 2016 , entre las recientes) ya que con dicho sistema ( SSTS 25 de noviembre de 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre 2015 y 17 de marzo de 2016 , entre otras): (i) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

(ii) Se evita el sentimiento de pérdida.

(iii) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

(iv) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Por tanto, no tiene sentido, con la jurisprudencia de la Sala sobre la materia, cuestionar la bondad objetiva del sistema.

2.- Partiendo de ello ( STS de 9 de marzo de 2016 ) la cuestión a dilucidar en cada caso concreto será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia. Este interés, que ni el artículo 92 CC (EDL 1889/1) ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (EDL 1996/13744 ), desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel ( SSTS de 19 de julio de 2013 ; 2 de julio de 2014 ; 9 de septiembre de 2015 ).

3.- Como recoge la sentencia de 17 de marzo de 2016, Rc. 2129/2014 , si se sigue este orden metodológico cabe decir, en palabras de la sentencia de 28 de enero de 2016, Rc. 2205/2014 , que 'la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida.' Ahora bien, también tiene declarado la Sala que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida ( STS 30 diciembre 2015, Rc. 415/2015 ) (EDJ 2015/259178): 'La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre (EDJ 2009/225060 ), 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este' ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.,' 4.- La Sala (STS de 16 de marzo de 2016 ) admite que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre que el interés de éstos la requieran.

Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015, Rc. 1889/2014 , que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015, Rc. 469/2014 , que valora que 'en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad'. Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.

5.- Es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, Rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, Rc. 1712/2014 , afirma que 'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'. Pero ello no empecé a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se esté régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos'.

B) En el caso de autos, el informe emitido por el equipo psicosocial del Instituto de Medicina Legal se inclina también claramente por el establecimiento de un régimen de custodia compartida, al haber constatado que tanto el padre como la madre están capacitados y motivados para el cuidado del menor, que el demandado tiene tiempo libre para atender al niño y que él mismo demanda un mayor contacto con su padre. Y por otro lado, se ha constatado que el proyecto del demandado para hacerse cargo de su hijo es suficientemente serio y firme.

C) En la sentencia apelada, la Sra. Juez, partiendo de las anteriores premisas, fue analizando los inconvenientes articulados por la demandante respecto de la custodia compartida, y, tras considerar que ninguno de ellos suponía un obstáculo de la suficiente entidad, terminó por acordarla.

Mediante el recurso, la demandante insiste en su postura, reproduciendo los argumentos ya empleados en la primera instancia.

a) Así, critica en primer lugar que se haya concluido que el deseo del menor es estar más tiempo con su padre.

Entiende la recurrente que ese deseo, referido por el niño al psicólogo del Instituto de Medicina Legal, no es real sino inducido por el padre, y que el verdadero deseo del niño se manifestó cuando hizo el dibujo de la familia sin incluir al padre (incluyó sólo a su madre, la demandante, su tía y su primo, con los que convivía).

Según la demandante, la influencia del padre en el menor se demuestra mediante un archivo de audio del que no se ha aportado transcripción pero que fue descrito por ella durante el juicio, pero lo cierto es que en esa descripción lo que el demandado le dijo a su hijo es que dijera la verdad, aunque ciertamente también le dijo que no hablase del barco (en relación a los trabajos que el demandado desarrollaba durante los veranos navegando por el Mediterráneo, cuestión, por otra parte, reconocida casi íntegramente en pruebe de interrogatorio).

Además, hay que pensar que los profesionales del equipo psicosocial, por su formación y experiencia, sabrán distinguir cuándo un menor de siete años habla en nombre propio y cuando expresa deseos inducidos.

Y estos profesionales no le dieron importancia a la ausencia del padre en el dibujo de la familia, por lo que hay que entender que ello se explica por la circunstancia de que cuando lo confeccionó el niño convivía con las personas que dibujó, y entendió que su familia eran los que compartían su casa.

Y por último, de las manifestaciones de la madre, que en todo momento ha reconocido que el niño se lleva muy bien con su padre, criticando incluso que éste lo trate como un 'colega' más que como un hijo, se infiere la verosimilitud del deseo del menor de estar más tiempo con él.

b) Discrepa también de que se haya entendido que el padre tiene plena disponibilidad para ejercer una guarda y custodia compartida.

En este punto se refiere a la circunstancia de que el demandado se dedicaba, durante la convivencia, a actividades náuticas durante los veranos (en un período comprendido entre el mes de abril o mayo y el de octubre de cada año) teniendo como base la isla de DIRECCION000 .

Esas actividades pueden considerarse probadas, no sólo por lo referido por la demandante, sino también por los mensajes de Whatsapp aportados, coherentes con ello, y, sobre todo, por lo manifestado por el demandado en prueba de interrogatorio, en la que vino a admitirlas.

Pero ello no significa que el demandado no pueda hacerse cargo de la custodia del menor. Es perfectamente libre para disminuir el periodo en el que se dedica a esas actividades y para compaginarlas con el cuidado de su hijo cuando está con él en vacaciones. A este respecto, lo relevante es que se ha constatado que el Sr. Amador es una persona suficientemente responsable, que cuenta, además, con el apoyo de su familia.

c) Discrepa de que se haya valorado el deseo del padre y su voluntad para ejercer un régimen de visitas como factor determinante para su atribución, siendo así que, en su opinión, la demandante ha puesto por delante de sus deseos el interés del menor.

El argumento es claramente subjetivo, pues evidentemente es muy difícil distinguir cuándo un progenitor está defendiendo sus propios intereses y cuándo está defendiendo los de su hijo. Normalmente en los litigios de familia ambas cosas están entremezcladas, y por supuesto cada uno de los litigantes sostiene que es él quien vela por el interés de los hijos.

En el caso de autos no se ha constatado lo que dice la demandante. Al contrario, hay que pensar que las dos partes quieren lo mejor para su hijo, con la única diferencia de que la actora quiere la custodia exclusiva, y 'no parece querer facilitar la continuidad en la relación padre-hijo' como expresó el Sr. Psicólogo, lo cual objetivamente es contrario al interés del menor, mientras que el demandado interesa la custodia compartida, cosa que es más favorable para el pleno desarrollo del niño, según se ha expresado más arriba.

Sobre la mayor o menor dedicación de uno u otro progenitor al cuidado del menor, el único dato objetivo es que el demandado no ha solicitado ninguna reunión con los educadores de su hijo antes de la crisis de la pareja, pero ello no es ningún obstáculo insalvable para la custodia compartida, pues es evidente que ha sido un padre implicado y se ha ocupado de su hijo por ejemplo en las ocasiones, puntuales, se dice, en que la demandante ha tenido que hacer turnos de noche en el establecimiento hostelero en el que trabaja. Además, la explicación que dio sobre ello el demandado en prueba de interrogatorio es plenamente razonable: el niño va muy bien en los estudios y la profesora es reacia a repetir las tutorías con los progenitores separados.

d) Tampoco está conforme en que se haya entendido que los episodios de descuido del padre relatados por la madre no retratan en absoluto a un padre que se desentienda de su hijo, y porque el padre no ha probado tener capacidad para hacerse cargo de él.

Respecto de lo primero, hay que decir que en realidad esos episodios ni siquiera han quedado acreditados, y que su posible existencia serviría igual para privar al padre de las visitas que para privarle de la custodia compartida si se tratase de hechos graves, siendo así que, incoherentemente con esta alegación, la demandante ha solicitado el establecimiento de un régimen de visitas amplio.

Y respecto de lo segundo, se recuerda que esa prueba tampoco la ha llevado a cabo la propia recurrente, sin que quepa presumir mayor capacidad en ella por el mero hecho de ser mujer.

Al contrario, lo que resulta de lo actuado, particularmente por el buen estado de desarrollo del menor y por su excelente rendimiento académico, es que ambos progenitores han desempeñado bien sus funciones.

e) También discrepa de que se haya considerado que una relación 'correcta' entre los padres es suficiente para fundar en ella la custodia compartida.

Al efecto, basta con remitirse al apartado 5 del resumen de Jurisprudencia recogido en el apartado A) de este Fundamento. Evidentemente, es impensable que las relaciones de una pareja rota sean de extrema cordialidad. Lo que hay que valorar es si los padres tienen la capacidad suficiente como para superar sus diferencias en aras del cuidado y educación de su descendencia, y en el caso de autos, el comportamiento de los litigantes hace pensar que lo conseguirán.

Sobre el hecho nuevo introducido por la recurrente en apelación se destaca que finalmente no dio lugar a ninguna sentencia condenatoria en el ámbito penal. Aunque el incidente que se describe en los hechos probados de la sentencia de la Juez de Violencia sobre la mujer no es, desde luego, ejemplar, tampoco puede calificarse de extraordinario o inusual dentro del contexto de una situación de ruptura afectiva y de litigio, por lo que no se considera un impedimento para el establecimiento de la custodia compartida.



QUINTO.- Sobre la pensión de alimentos.

La letrada de la demandante solicitó, al final del juicio, con carácter subsidiario, la fijación de una pensión de 150 € para el caso de que se estableciera la custodia compartida, y en el recurso dice combatir la decisión de no fijar dicha pensión (aunque después, en el suplico, se limita a solicitar la fijación de las medidas contenidas en el auto de medidas provisionales, esto es, con custodia exclusiva de la madre y visitas para el padre).

En cualquier caso, en el aludido escrito no se expresan las razones de la discrepancia con lo resuelto por la Sra. Juez, por lo que este Tribunal no está en condiciones de analizar la pretensión, so pena de causar indefensión a la parte contraria, que no se habría podido defender adecuadamente al desconocer las razones del recurso.



SEXTO.- Dada la naturaleza de las cuestiones debatidas en esta apelación, discutibles u opinables jurídicamente, o dudosas empleando la terminología del art. 394 de la LEC , procede no hacer pronunciamiento condenatorio en costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Ángeles contra la sentencia dictada en fecha 5 de marzo de 2018 en los autos de Medidas Paterno Filiales nº 1067/17 por la Sra.

Juez en funciones de refuerzo de Primera Instancia nº 6 de Albacete, CONFIRMAMOS la referida resolución, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.