Sentencia CIVIL Nº 310/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 950/2018 de 20 de Abril de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000950/2018
NIG: 3802342120180001557
Resolución:Sentencia 000310/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000488/2018-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 (Antiguo mixto Nº 1) de San Cristóbal de La Laguna
Apelado: caixabank; Abogado: Marta Pintos Gavilan; Procurador: Maria De Los Angeles Garcia Sanjuan
Fernandez Del Castillo
Apelante: Diana ; Procurador: Javier Fraile Mena
Apelante: Eusebio ; Procurador: Javier Fraile Mena
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Presidente
Doña María del Carmen Padilla Márquez
Magistrados
Doña María Paloma Fernández Reguera
Don Juan Luis Lorenzo Bragado
En Santa Cruz de Tenerife, a veinte de abril de de dos mil veinte.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm. 1 DE LA LAGUNA,
en los autos núm. 488/2018, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, sobre nulidad y promovidos, como

demandante, por DOÑA Diana y DON Eusebio , representados por el Procurador don Javier Fraile Mena y
dirigidos por la Letrado doña Nahikari Larrea Izaguirre, contra la entidad CAIXABANK, S.A., representada por la
Procuradora doña Angeles García Sanjuan Fernández del Castillo y dirigida por la Letrado doña Marta Pintos
Galván, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Magistrado
doña María Paloma Fernández Reguera , con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrado-Juez doña Nuria Navarro García dictó sentencia el diecisiete de mayo de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mesa en nombre y representación de DÑA. Diana y D. Eusebio , contra la entidad demandada CAIXABANK, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ángeles García-Sanjuan Fernández-Castillo, y 1.- DECLARO la nulidad de pleno derecho de la cláusula sexta bis, contenida en la escritura de 29 de noviembre de 2001, suscrita entre las partes, relativa al vencimiento anticipado 2.- DECLARO la nulidad de pleno derecho de la cláusula quinta, relativa a gastos a cargo del prestatario contenida en la referida escritura de préstamo hipotecario en cuanto a los aranceles notariales, registrales y tasación del inmueble; sin que la entidad demandada pueda cobrar cantidad alguna por tales conceptos.

3.- DECLARO la subsistencia del resto del contrato de préstamo hipotecario.

4.- CONDENAR y CONDENO a la entidad demandada a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos, teniendo por no puestas las cláusulas en cuestión, cuya nulidad ha sido declarada.

5.- ABSUELVO a la entidad demandada de la petición deducida en su contra relativa a reintegrar a la parte actora la cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS EUROS CON ONCE CÉNTIMOS (386,11 € ) en concepto de aranceles de Notario, al apreciar la excepción de prescripción de la acción de restitución.

6.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. ».



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día diecisiete de abril del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que la representación procesal de Dª Diana y D. Eusebio se interpone recurso de apelación, interesando expresamente se deje sin efecto la prescripción de la acción restitutoria de los gastos abonados por los prestatarios, y se proceda a la restitución de la totalidad de las cantidades a las que ha sido condenada la demandada con intereses desde su abono por la actora, con expresa condena en costas de la primera instancia a la parte demandada.



SEGUNDO.-Que se hace necesario abordar la cuestión respecto de la alegación de prescripción de la acción restitutoria de los gastos abonados por los prestatarios que a lo largo del recurso interpuesto por la parte demandante hace al considerar que la declaración de nulidad de la Cláusula de gastos y tributos tiene como consecuencia la no prescripción de aquella acción.

La sentencia señala que el dies a quo para apreciar la prescripción es el momento en que la parte demandante realizó los pagos indebidos, y no admite la tesis que sostiene la parte recurrente, que el plazo en todo caso para apreciar la prescripción de la acción restitutoria deberá empezar a partir de la declaración de nulidad de la cláusula en cuestión.

Aún estimando que efectivamente la acción de restitución de las cantidades no es imprescriptible, habrá de determinar el cómputo del ' dies a quo' , lo que se halla en la STS de 23 de diciembre de 2015, ' por cuanto que, en contra de la realidad social, presupone que ese día los usuarios tomaron conocimiento de su carácter abusivo' .

Considerando que ambas acciones, la de nulidad de la cláusula abusiva y la acción de restitución de cantidades están vinculadas, se hace necesario establecer algún tipo de limitación temporal para el ejercicio de la acción de enriquecimiento injusto derivada de la imprescriptible acción de nulidad.

Para ello ha de partirse de la idea de que una acción sometida a plazo solo puede iniciar el cómputo pescriptivo desde que puede ejercitarse. Es por ello que no compartimos la tesis de la sentencia de instancia que fija tal hito temporal cuando se abonaron los gastos, pues en aquel momento (cuando hablamos de hipotecas antiguas) no conocía el consumidor la abusividad de la cláusula, su nulidad ni las acciones que de ello derivan.

Tal solución interpretativa deja al consumidor en una situación de indefensión, puesto que puede obtener una declaración de nulidad estéril , pues no va más allá de ese efecto mero declarativo sin contenido económico. Y presupuesto ineludible para que puede procederse a la devolución de los gastos hipotecarios, es la declaración de nulidad de la cláusula impuesta por el Banco, que obligaba al prestatario a satisfacer la totalidad de los gastos, puesto que sin declaración previa de nulidad de la cláusula de gastos no podemos en modo alguno declarar cualquier acción tendente a recuperar lo indebidamente satisfecho, ejercitada de modo autónomo y previo a la propia acción de nulidad de la cláusula, pues no existiría enriquecimiento injusto ni cobro de lo indebido por parte de la entidad bancaria, ya que esta estaba amparada por la propia existencia de la cláusula reflejada en la escritura de préstamo hipotecario, ni tampoco podría prosperar la reclamación con base en el artículo 1101 del CC, pues la entidad financiera no había en modo alguno incumplido el contrato de préstamo hipotecario.



TERCERO.- Respecto de los intereses legales de las cantidades, la STS de 23 de enero de 2019 establece que una vez decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico:' El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el artículo 1303 del CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.

No obstante, como el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas' .

' Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre, que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía' .

En consecuencia, se ha de abonar por la entidad de crédito al prestatario los intereses legales de la correspondiente cantidad y devengados desde la fecha de su pago ( sentencia 725/2018, de 19 de diciembre).



CUARTO.- Que, al estimarse el recurso de apelación, no procede hacer declaración expresa de las costas en esta alzada, debiendo imponer las costas de la instancia a la parte demandada, al estimarse la demanda, con declaración de nulidad de las cláusulas controvertidas.

Fallo

1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunal D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Dª Diana y D. Eusebio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de San Cristóbal de la Laguna, de fecha 17 de mayo de 2018, y con revocación de la citada resolución, se acuerda condenar a la entidad demandada a abonar la cantidad de 386.11 euros, en concepto de gastos de la escritura de hipoteca, así como los intereses legales de dicha cantidad, desde el día en que se efectuó el pago, con imposición de las costas de la 1ª Instancia a la parte demandada, por ser preceptivo.

2.- No se hace declaración en materia de costas procesales en esa alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.