Sentencia Civil 3103/1999 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1440/1999 de 24 de septiembre del 1999

Fundamentos

Sentencia de 24 de Septiembre de 1

Sentencia de 24 de Septiembre de 1.999

TSJ de Andalucía Sevilla

Sentencia nº 3103

Ponente: Alfonso Martínez Escribano

Despido disciplinario.

Causas.

Transgresión de la buena fe contractual.

No es falta grabe merecedora de despido el desempeño simultáneo de cargos incompatibles en una empresa pública y una empresa contratista de la anterior, al no preverse en el convenio colectivo como tal y no suponer un riesgo concreto de parcialidad o falta de independencia.

Legislación citada: Arts. 2º.1.h), 12.1.b) y c) y 20 de la Ley 53/84. De 26.12; 54.2.d) E.T.; Anexo 11 de Convenio Colectivo para las empresas del Grupo Astilleros Españoles (1996-1998).

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Cabe comenzar, por razones de método lógico, examinando el recurso del actor, quien empieza por instar dos revisiones fácticas, que no pueden acogerse: a) La primera, sobre el hecho 5º, porque en el mismo consta ya lo suficiente y determinante para el juicio de igualdad de que se trata, siendo irrelevante la adición, aunque cierta, como admite la empresa; y b) La segunda, porque quiere fundarse en documentos privados de las sociedades para las que prestó servicios, sin eficacia revisoria, al no evidenciar error del juzgador al respecto, de acuerdo con la valoración racional que a la Sala merecen en su limitada función revisora.

SEGUNDO.- Un primer motivo del recurso sobre censura jurídica reitera el alegato de prescripción de las faltas cometidas, con infracción del art. 60.2 E.T., pero la sentencia de instancia razona acertadamente que la situación de incompatibilidad determinante de su cese se ha mantenido continuadamente hasta el 29 de julio de 1998, por lo que, incoado el expediente el 6 de agosto de 1998 y despedido el 21 de septiembre de 1998, no media la infracción denunciada.

El otro motivo reitera la nulidad del despido, con infracción de los arts. 4º.2.c) y 55.5 E.T. por trato discriminatorio respecto a otro trabajador meramente sancionado por los mismos hechos.

Sin embargo, no puede acogerse la alegación, ya que: a) La discriminación prohibida es aquélla que se liga a los factores enunciados por el art. 14 C.E. y 17 E.T., sin que la parte detalle cuál de ellos esté en juego; por el contrario, viene a sostener que la empresa estaría obligada a un tratamiento absolutamente igualitario en el caso, lo que no tiene relación con la prohibición de discriminación, ni en el ámbito de las relaciones laborales es exigible tal tratamiento; y b) En todo caso, los juicios de igualdad y no discriminación requieren una comparación de términos homogéneos, que no cabe aquí, bastando al efecto con el dato de los muy diversos cargos del actor y del otro sancionado, que pueden explicar distintas valoraciones de la gravedad de su conductas, moviéndose la decisión empresarial por un motivo objetivo y razonable.

TERCERO.- En el recurso de las sociedades condenadas cuya unidad por agrupación no se debate se insta la procedencia del despido. Para resolver sobre lo sostenido en el mismo hay que partir, como premisa general, de que en el caso cabe entender que hay actuación prohibida por la Ley 53/84, de 26 de diciembre, aplicable a las empresas públicas aquí empleadoras, según su art. 2º.1.h), al tratarse de pertenencia a órganos de administración y sectores de empresas privadas con actividad relacionada con ellas, lo que prohibe el art. 12.1.b), así como del desempeño de cargos en empresa contratista, lo cual viene también prohibido por el citado art. 12.1 en su apartado c).

Uno de los problemas estriba en que el art. 20 de dicha ley sólo establece de forma genérica que el incumplimiento de la ley será sancionado conforme al régimen disciplinario de aplicación (apartado 1) y que las correspondientes faltas serán calificadas y sancionadas conforme a las normas que se contengan en el régimen disciplinario aplicable (apartado 2). Ello implica una remisión al "régimen disciplinario", integrado en el caso por el E.T. y el convenio colectivo aplicable; según el art. 54.2.d) E.T. con el que se pueden relacionar las infracciones imputadas son causa de despido la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza; en el segundo, nada se precisa sobre incompatibilidades, a diferencia de otras muchas normas convencionales de empresas del sector público. La falta de previsión expresa en el convenio obliga a resolver si la conducta del actor, antes calificada desde la óptica de la Ley 53/84, puede subsumirse en el tipo general del art. 54.2.d) E.T. o en el de competencia desleal de que habla el apartado h) de faltas muy graves del Anexo 11 del Convenio Colectivo de las empresas de Grupo Astilleros Españoles para 1996-1998.

Ello ha de resolverse atendiendo a la distinta gravedad que ha de tener un mero incumplimiento de deberes formales la no solicitud de compatibilidad de un incumplimiento de deberes materiales la realización de actividades incompatibles no autorizadas, no declaradas o en contra de la denegación de compatibilidad; a su vez, dentro de las segundas, entiende la Sala que han de distinguirse las actividades incompatibles que ponen en mero peligro abstracto los bienes jurídicos protegidos por la Ley 53/84, frente a actividades que real y concretamente han supuesto una lesión de dichos bienes; se trata de distinguir, así, los meros riesgos para la imparcialidad o independencia del empleado público de la falta o pérdida efectiva de estas últimas; también cabría un supuesto de mayor gravedad, cuando no solo se actúa con falta de imparcialidad o independencia, sino que se llega a beneficiar los intereses de las empresas o personas con las que se desarrolla la actividad privada incompatible, creando una situación de concurrencia desfavorable para la empresa pública

En el mismo sentido, la Sala recuerda su doctrina en la sentencia 796/97, donde razonaba que cuando un empleado de la Administración realice actividades incompatibles, ello no afecta a la validez del vinculo funcionarial ni del contrato laboral ordinario o especial, pues la "compatibilidad" no se configura como requisito de capacidad para el empleo y, desde luego, no hay pérdida sobrevenida de la capacidad de contratar por declaración de incompatibilidad posterior al inicio de la relación de empleo. Por otro lado, para que la cualidad de "incompatible" suponga error "in personam" que pueda viciar el contrato celebrado, sería necesario, entre otras cosas, que el consentimiento del empleador se haya prestado con ignorancia o creencia errónea sobre tal cualidad presupuesto general del error y que la consideración a la persona hubiera sido la causa principal del contrato presupuesto específico del error de la clase indicada conforme al art. 1.266 C.C., sin que la aptitud o ineptitud profesional o legal merezcan en Derecho del Trabajo esta calificación; por último, no cabe aplicar en sede de Administraciones Públicas, criterios de la contratación privada cuando han de pronunciarse y lo hacen sobre la cualidad personal y del empleado público en acto administrativo. Pues bien, el art. 3.1.h) de la Ley 30/84 desarrollado en los arts.7º.1.k) y 6º.h) del R.D.33/1986, considera falta disciplinaria el incumplimiento por los funcionarios de las normas sobre incompatibilidades. Cuando esta incompatibilidad deriva de la realización de otro cargo público, el art.29 en sus apartados 2 y 3 prevé situaciones distintas de servicios especiales o excedencia voluntaria para garantizar que no se ocupen dos puestos públicos, dando así efectividad a los principios que inspiran las reglas de los apartados 1 y 2 del art. 1º de la Ley 53/84 (RCL 198514 y ApNDL 6601). Cuando se trata, sin embargo, de la realización de otra actividad, cargo o profesión de carácter privado, el, principio que inspira el art. 1º.3 de la Ley 53/1984, conforme al art. 103.3 C.E., es el de que el desempeño del puesto público no puede compatibilizarse con el privado que "pueda impedir o menoscabar el escrito cumplimiento de los deberes o comprometer su imparcialidad o independencia"; se trata, pues, de una regla funcional, lo cual se concreta en el régimen del art. 14 de la Ley 53/84 que, para el empleado público con tal cualidad, somete el ejercicio de actividad privada al previo reconocimiento de compatibilidad.

La consecuencia es la incompatibilidad entre el puesto público y las actividades privadas que se realizaban, determinante de la prohibición de ejercicio de tales actividades privadas, no de otro efecto, siendo su incumplimiento posterior a la declaración de incompatibilidad- sancionable conforme al régimen disciplinario de aplicación según el art. 20.1 de la Ley 53/84, lo que se prevé en el art. 31.1.h) de la Ley 30/84 para funcionarios y en el convenio colectivo y demás reglas laborales aplicables, en cada caso, para el personal laboral. Suelen prever algunos convenios como falta grave, el incumplir los plazos y otras disposiciones de procedimiento en materia de incompatibilidades, cuando no suponga mantenimiento de una situación de incompatibilidad, siendo este último caso de falta muy grave en el mismo sentido que los arts. 6º y 7º del R.D. 33/86, antes citado.

CUARTO.- Partiendo de ello, aunque las revisiones fácticas pedidas son ciertas, pero irrelevantes al no variar sustancialmente las premisas de hecho determinantes, no puede acogerse la censura jurídica del recurso de la empresa, ya que el convenio colectivo del grupo no ha querido dar especial relevancia a este supuesto disciplinario y, por ello, la conducta del actor ha de valorarse como correspondiente a supuestos leves, en concreto a los de mera puesta en peligro abstracto de los bienes jurídicos protegidos por la Ley 53/84, sin que llegara en momento alguno a existir riesgo concreto de parcialidad o falta de independencia en su conducta, como viene a indicar la sentencia de instancia, lejos pues, de los casos de gravedad antes descritos, al no concurrir peligro real y, desde luego, sin haber mediado competencia desleal, al no tratarse de concurrencia de actividades sino de actividades no realizadas por la empresa, que contrata o subcontrata con las externas a las que aparece vinculado el actor.

Por ello, aunque censurable, la conducta del actor no puede jurídicamente determinar la procedencia del despido, debiendo confirmarse la sentencia de instancia.

FALLAMOS

Debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por D. F.J.G.A.F, Astilleros Españoles, S.A., Astilleros Españoles de Puerto Real, S.R.L. y Astilleros Españoles de Cádiz, S.R.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de los de Cádiz, de fecha treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, recaída en los autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por D. F.J.G.A.F. contra Astilleros Españoles, S.A., Astilleros Españoles de Puerto Real, S.R.L. y Astillero Españoles de Cádiz, S.R.L., sobre despido y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Se condena a las sociedades recurrentes a la pérdida del depósito y manténgase el aval constituido hasta la ejecución de esta sentencia; asimismo se les condena solidariamente al pago de las costas de su recurso, con inclusión de los honorarios del Sr. Letrado del actor por la impugnación del recurso, en cuantía de cincuenta mil pesetas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la empresa demandada que, si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo deberá presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 50.000 pesetas en la entidad de crédito correspondiente.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.